海 南 省 高 级 人 民 法 院
民 事 判 决 书
(2008)琼民二终字第46号
上诉人（一审被告）：海南XX有限公司，住所地海南省海口市中房高级公寓1903室。
法定代理人：柏道锋，海南XX有限公司董事长。
被上诉人（一审原告）：张XX，男1967年7月12日出生，汉族，深圳都市空间设计顾问有限公司副设计师，住广东省深圳市福田区华发北路电子设计院4号楼605室。
委托代理人：李武平，海南正凯律师事务所律师。手机：13907551010。代理权限：特别授权。
上诉人海南XX有限公司（以下简称贵亨公司）因为被上诉人张XX侵犯著作财产权纠纷一案，不服海口市中级人民法院（2008）海中法民三初字第8号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公工开庭审理了本案。上诉人贵亨公司的委托代理人王宏欣、被上诉人张XX的委托人李武平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
一审法院审理查明：张XX于2004年出版了自己拍摄的《深圳名宅》一书，收录了深圳名宅36例实景图片。2007年9月20日至10月3日，贵亨公司在海口会展中心举行的2007秋季中国（海南）旅游房地产博览会展位展墙上，2007年9月15日—17日在中国煤炭博物馆举行的2007太原滨海城市精品楼盘展示推荐会“东盛名苑”展位展板上，以及“东盛名苑”售楼册、东盛名苑楼盘现场库户外广告牌上，未经张XX同意，使用张XX收录于《深圳名宅》中的摄影作品4幅14幅次。张XX认为，贵亨公司的行为构成侵权，遂成诉讼。
一审法院另查明：张XX为调查侵权事实，花费差旅费3576.80元、支付律师代理费1400.00元。认定事实的依据有：张XX提供的《深圳名宅》一书“东盛名苑”展示墙（位）、照片售楼宣传画册、户外广告、差旅费发票、律师代理合同及发票以及当事人陈述。
一审法院审理认为：张XX拍摄并收录于《深圳名宅》一书的摄影作品具有独创性，从作品完成之日，勇依法享著作权。贵亨公司未经勇许可，基于商业目的使用张XX摄影作品，构成侵权。依法应承担民事责任。张XX请求赔偿285000.00元以及差旅费5000.00元、律师费14000.00元。根据本案作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节、酌定赔偿标准为每幅8000.00元。贵权公司使用张XX4幅作品，应赔偿32000.00元；系合理开支，应予.赔偿；张XX主张的律师费14000.00元。超出合理范围，酌情支持3000.00元，共计38576.80元。贵亨公司关于“东盛名苑”所制作的广告不存在侵权，张XX拍摄的建筑物附属属物照片不具有独创性，不属于著作权保护的客体，张XX主张著作权的照片与被控照片不能等同的辩解及主张，没有事实和法律依据，法院不予.支持。
一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第四十六条、第四十八条、最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条的求 规定，判决：一、贵亨公司立即停止对张XX享有著作权《深圳名宅》一书中摄影作品的侵害，销毁印有张XX摄影作品的“东盛名苑”售楼宣传画册及广告牌，关于本判决发生法律效力日起十日内在《海南日报》上公开赔礼道歉；二、贵亨公司赔偿张XX人民币38576.80元；三、驳回张XX的其他诉讼请求；四、如贵亨公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按《中华人民共和国民事诉讼》第二百三十二条的规定，加倍支迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800.00元，张XX负担80%即4640.00元，贵亨公司负担20%即1160.00元。
贵亨公司不服一审判决上诉称：1、一审认定贵亨公司未经张XX许可，基于商业的使用张XX的摄影作品，其行为已构成侵权，没有事实依据。所谓侵权的4张照片，均为张XX拍摄，没有经过任何客观、公正、合法的取证程序，如公证、见证等，无法确定其来源真实、客观，根本无法证实的依据。张XX提交的“东盛名苑”售楼宣传画册证据，虽然上有贵亨公司的名称，但并不必然表明是贵公司制作用于商业活动。而且张XX的4张照片与被控侵权照片只能说场景相似，不能得出同等的结论。2、一审认定张XX系合法的著作权人没有事实依据。首先，张XX拍摄的照片没有独创性，不属著作权保护的客体。本案所谓侵权照片，反映的建筑物及其附属设施，任何人都可以拍摄，张XX无权排除他人对同一场景的拍摄。3、一审认定赔偿数额没有法律依据。张XX没有证据证明贵亨公司侵权。4、一审判决适用法律错误。判项第四条适用《民诉讼法》第二百三十二条的规定，与判决内容无关。请求法院：1、撤销一审判决；2、依法改判驳回张XX的诉讼请求；3、诉讼费由张XX负担。
被上诉人张XX答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院维持原判。
本院经过审理，确认一审法院查明的事实。
本院认为：本案争议的焦点是：一、张XX是否享有涉讼作品的著作权；二、贵亨公司使用涉讼作品的行 为是否成侵权；三、一审认定的赔偿额是否符合法律规定。
一、 关于张XX的著作权问题。贵亨公司在“东盛名 苑”售楼广告中使用的涉讼照片是张XX《深圳名宅》一书中的4幅。这是不争的事实。贵亨公司认为，涉讼照片不具独创性，不属于著作权法保护的客体。著作权的客体，是指著作权法保护的对象，即作品。《中华人民共和国著作权法》第三条规定的作品包含摄影作品，所谓摄影作品，是指借助器械在感光材料或者其他介质上客观记录物体形象的艺术作品。反映了作者独特的审美眼光和艺术视角，以及摄影技巧，不是普通的拍照。涉讼照片反映和表现了张XX的艺术审美观和摄影技巧。贵亨公司在“东盛名苑”捉、促销广告中，多处使用涉讼照片，说明贵亨公司认可这些照片的美感和艺术性，晃是普通的照片，否则贵亨公司就不会使用。因此涉讼照片是摄影作品，属于著作权法保护的客体。
摄影作品的独创性决定着作品的权利人。所谓摄影作品的独创性，也叫原创性，是指作者创作中投入的智力劳动成果，表现出的最低创造性，是作者独立创作，而非抄袭、复制、剽窃。涉讼作品是张XX《深圳名宅》其中的4幅，在没有证据证明张XX是复制、剽窃他人之作时，张XX是该作品的原创者，依法享有著作权。
二、 关于贵亨公司的侵权问题。贵亨公司认为，张XX提交的证据均为自行拍摄，未经客观、合法的公证、见证等程序，无法确认来源真实、客观、合法，不能作为认定侵权事实的证据。张XX提交的侵权证据是贵亨公司散发的销售广告画册、户外广告、楼盘展销位、展墙照片。这些证据来自于公共场，毋需公证、见证。人民法院对这些证据经过组织当事人质证，法院审核认定，确信证据来源合法，内容客观，应当作为认定贵亨公司侵权的证据。
贵亨公司又认为，贵亨公司未基于商业目的使用涉讼作品，没有构成侵权。著作权是一种排他性权利，只能由权利人和行使。 非权利人行使权利人的权利，必须经权利人许可，则构成侵权。商业行为不是构成侵权的条件，关键在于是否经权利人许可。因商业行为而侵权的，属侵权的情节问题。贵亨公司在“东盛名苑”楼盘销售中进行广告宣传，目的是吸引购房者前来购房，这种广告促销行为就是一种商业行为。贵亨公司未经权利人张XX许可，在销售广告中复制使用涉讼作品，属于《中华人民共和国著作权法》第四十七条第（一）项规定的未经著作权人许可，复制其作品的侵权行为。
贵亨公司还认为，涉讼作品反映的是客观存在的建筑物等，任何人都可以在同一度拍摄出相同或相近似结果，困此不能认定他人侵权。摄影作品的拍摄对象是物体形象，具有记录存在物体形象的特点，不是主观创造性，就可以成为摄影作品，依法亨有著作权。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件若干问题的解释》第十五条明确规定：“由不同作者就同一韪材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自亨有著作权。”本案涉讼作品主录的物体形象是深圳建筑物及其附属设施。这些物体形象，任何人都可以拍摄，只要有创造性，依法可以成为摄影作品的著作权人。必须明白，无论是谁的作品，只要不是自己创作的，使用时必须权利同意，未经权利人许可，则为侵权。
三、 关于侵权赔偿的法律依据。《中华人民共和国著作权法》第四十七规定：有未经著作权人许可复制权利人作品侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。贵亨公司使用涉讼作品用于售广告宣传，不是直接销售复制品。张XX的损失和贵亨公司的间接获利无法确定，一审法院基于张XX的赔偿请求，根据讼作品类型、合理使用费用、侵权性的质和后果等情节，依照《中华人民共和国著作权法》第四十八条第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”和《最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五、二十六条“权利人实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职要适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品的类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。”“著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支。包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。”和规定，酌情判令贵亨公司向张XX赔偿使用涉讼作品费用，符合上述法律规定。
另：贵亨公司上诉认为，一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条与判决内容无关，未陈述具体理由。经核查，一审判决引用的 是旧《中华人民共和国民事诉讼法》条序号，新《中华人民共和国民事诉讼法》相同内容为第二十九条，新《中华人民共和国家诉讼法》相同内容为第二百二九条，属于笔误。二审中，一是法院已作出（2008）海中法民三初字第8-1号民事裁定书，予以补正。
综上，贵亨公司未经张XX许可，复制使用张XX的摄影作品，侵犯了张通著作权中的财产权，依法应当承担民事任。贵亨公司的上诉主张，缺乏事实依据和法律依据，上诉无理，其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国事诉讼法》第一百五十三条第一款和经（一）项的规定如下：
驳回案件受理费764。00元，由海南XX有限公司负担本判决为终决。
审判长：王 娅
审判员 戴斌
审判员 高江南
二00八年八月二十六日
书记员 程序
