审判长、合议庭：

我们受被告人曹某某及其家属的委托，担任被告人曹某某的辩护人。接受委托后，我们多次会见了被告人，进行了阅卷和调查取证，参加了法庭调查，现提供如下辩护意见，请法庭考虑。

一、起诉书指控被告曹某某犯贪污罪，辩护人没有异议，但关于曹某某共同贪污的数额问题，辩护人的意见如下：

1·起诉书指控曹某某伙同单某某共同贪污的第一笔10万元，辩护人认为定性错误，对定性依据的基本事实提出异议。

构成贪污罪的主观方面表现为直接故意，客观方面表现为行为人实施了利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。

起诉书指控共同贪污的第一笔10万元，辩护人认为是否构成贪污罪首先要确定指控的这10万元是不是公共财物？其次要确定指控的10万元被谁占有了及成群够不构成敲诈？再次要确定被告是否有利用职务上的便利占有公共财务的行为？

①辩护人认为起诉书指控共同贪污的10万元，不是公共财物。

从公诉机关提供的证据来看，一共有几处涉及到10万元：成群扣下私用10万元，从防伪印章制作中心借10万元带到深圳，曹某某从史志办帐上取10万还给防伪印章制作中心，曹某某用空白发票报销10万元平帐。指控共同贪污的10万元应该是成群私用的那10万元，也就是认定所谓成群敲诈的那笔10万。

辩护人认为成群扣下私用的10万元不是史志办的公款，而是深圳市旭彩印刷设计制作有限公司（以下称旭彩公司）的钱。成群是旭彩公司的业务员，旭彩公司允许成群以旭彩公司的名义开立银行帐户，财务章也是旭彩公司的。成群代表旭彩公司，以旭彩公司的名义与大连史志办签订合同，合同是有效合同，旭彩公司与与史志办的业务不是成群个人的业务。史志办履行合同义务按旭彩公司业务员成群的指示付款是完成合同规定的义务。款汇入成群指定的帐户后，款的性质发生变化，旭彩公司依合同规定取得该款的所有权，作为旭彩公司业务员的成群此时在帐户上扣下10万私用，扣的是旭彩公司的钱，而不是史志办的钱，因而就不是公共财物。

②辩护人认为起诉书指控共同贪污的10万元，旭彩公司以不当得利的形式占有了。被告人曹某某随同单位领导单某某到深圳处理完印书的尾款事宜时，领导单某某告诉曹某某还欠10万元，说是加大印刷费了，并安排曹某某从防伪印章制作中心借款付给旭彩公司。关于为什么会加大印刷费10万的问题，单某某为防止嫖娼暴露始终没有告诉曹某某，也没有告诉其他任何人，即使成群在后来到大连拿出假的公安笔录给曹某某看时，也没有明确提出、表示或告诉曹某某10万元是敲诈的，只是曹某某自己猜测可能被敲诈了。后来曹某某用大连舰艇学院印刷厂的假发票平帐，还是稀里糊涂。被告人曹某某始终不明真相，更重要的是，曹某某用假发票平帐的10万元，不是所谓成群敲诈的10万元，而是旭彩公司以不当得利的形式占有的10万元。

辩护人认为：

按旭彩公司与中华商务印务公司签订合同，旭彩公司要向中华商务印务公司付定金及印刷款，而旭彩公司的业务员成群私用10万，导致旭彩公司少付给中华商务10万元，史志办与中华商务印务公司并没有合同关系，没有义务直接付给它印刷费，史志办急于要书，只好在没有合同约定，更无法律规定的情况下替旭彩公司付10万元给中华商务印务公司，导致史志办在已经付给旭彩公司全款的情况下又替旭彩付给中华商务10万元，从民法角度看，对旭彩公司来说这10万元是不当得利（不当得利是指没有合法根据，使他人受到损失而自己获得利益，获得利益包括财产的积极增加和财产的消极增加，财产消极增加是指当事人的财产本应减少确因一定事实没有减少），与史志办形成不当得利之债，按法律规定，旭彩公司应当返还不当得利的10万元，史志办也可要求旭彩公司返还不当得利，属民事纠纷。但史志办主任单某某指使曹某某用空白发票平帐掩盖了这一基本事实。用假发票平帐，属于违纪行为，但这种违纪行为是依主管领导单某某指示、命令实施的，不是贪污行为。

③被告人曹某某没有利用职务上的便利条件侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。曹某某是国家公务人员，职责就是执行公务。单某某作为主管领导，拥有财务审批权，作为单位有决定权的领导，在工作时间、工作范围内同意、命令、指示下属的行为，是单位行为，是正常履行职务的行为，没有证据表明曹某某个人利用职务之便进行贪污。被告人曹某某在处理所谓加大印刷费10万元的问题上，完全是在执行单位主管领导的命令、指示，是职务行为，单位行为。结合《刑法》383条贪污罪的法定构成要件来分析，贪污罪只能由个人行为构成，不能由单位行为构成，法律没有规定贪污罪的单位犯罪形式。况且，10万元不是公共财物。

因此公诉人指控的第一笔10万元，并不是共同贪污，这一基本事实所反映出的法律关系也十分明确，对于史志办与旭彩公司来说形成的是不当得利之债，构成正常的债权债务关系，是民事纠纷，可通过各种合法途径要回。对于旭彩公司与成群来说是成群利用职务侵占了旭彩公司10万元，构成职务侵占罪。以上均与本案贪污罪无关。

公诉人所提供的单某某、成群的证言，都证明被告不知道十万元被敲诈这一事实，否定了被告人曹某某的供述。曹某某关于在平帐前知道被敲诈10万元的供述，不能作为有效证据。

即使该证有效，也是孤证，综观公诉人提供的全部材料，被告曹某某的关于知道平帐前10万元被成群敲诈的供述是唯一证明此问题的孤证。孤证不能定案，这是基本的法律常识。

对于曹某某来说，尽管供述中认为处理10万元前知道单某某嫖娼一事，但不知道该10万元被成群敲诈，单某某、成群都未告知曹某某，这10万元被敲诈了。曹某某按领导指示开假发票平帐，掩盖的是多付给旭彩公司的印刷费，而不是成群的敲诈款。所以曹某某的认识属刑法理论上的认识错误，即法律认识错误和事实认识错误。

辩护人认为起诉书指控曹某某伙同单某某共同贪污的第一笔10万元，不是公共财物，主观上没有故意，客观上没有行为，缺乏贪污罪的构成要件，缺乏事实根据和法律依据。不能仅仅根据公款损失10万和用假发票平帐的事实，就判定被告人是贪污的行为。

2·公诉人指控曹某某共同贪污的第三笔1万元，辩护人无异议。但要充分考虑这笔款是在曹某某到深圳处理公务的前提下，成群以单某某欠款为由，单某某让曹某某处理的。实际上，曹某某并不知道单某某到底欠不欠成群1万元钱。但曹某某身为国家工作人员，明知本单位无权、也不应该给成群钱，未认真履行职责，致使公共财产遭受重大损失，确实负有一定责任。

二、公诉人指控被告人曹某某涉嫌个人贪污9.71万元，辩护人认为，事实不清，证据不足。

指控曹某某伙同单某某共同贪污及个人贪污的公款，基本上都与曹某某以个人名义开立的中行卡有关，因此以下事实有助于查明案情：

①从卷中材料和庭审查明的事实看，曹某某办的中行卡完全是为单位办公方便的公务卡，并非个人专用的卡。公款存入卡中是非常正常的，从卡中取钱为单位办理公务、为单位职工搞福利、发奖金以及各种补助等是常有的事情。

为办好印书的尾款，单位领导要求被告处理好印书的事情，被告为办好领导交办的事，几次去深圳托关系、找门路，付出了特殊的劳动，自己垫付了部分费用，有的可以正常报销，有的不能正常报销，不管如何报销平帐，都是经单位领导同意的，都是为了公务。

②辩护人注意到，指控曹某某个人贪污的三笔分别为2.81万元，1.9万元和5万元，曹某某个人供述是侵占了，公诉人提供的证据也只是公款从曹某某的中行卡存入、取出的书证，没有其他直接证据证明曹某某个人用了，关于这三笔公款到底干什么用了，有多种可能性，况且时间正是98年年末和99年年初，可能为单位搞福利了，或发奖金、补助等等，为了走帐，用假发票报销。经过这么长的时间，公款到底用在何处？任何人都难以说得清楚，被告人曹某某为了能说清楚这三笔公款的去向，只好承认了自己侵占了。按照刑事诉讼法46条规定，只有被告人供述，没有其他证据证明的，不能认定被告人有罪和处以刑罚。

试想被告人曹某某主观上想占有公款，用假发票报销后，直接把公款拿回家就行了，也用不着先存入自己的卡中，然后自己再贪污了，给侦查机关留下证据。

因此，指控被告人曹某某个人贪污的事实不清，证据不足。

三、被告人曹某某在共同贪污行为中有法定的和酌定的从宽处罚情节，且情节轻，社会危害性小。

起诉书认定曹某某在与单某某共同贪污行为中，起辅助作用，系从犯。积极协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，依法认定为立功。辩护人没有异议。

根据刑法27条、68条1款的规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；对于立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。

曹某某在共同贪污的指控中实际上个人没有从公款中得到一分钱，都是单位主管领导指令其具体经办，每笔款支出时都上经被告人单位领导单某某同意并有亲笔签名。

从卷宗材料和庭审调查可以看出，曹某某被采取强制措施后能主动交代全部行为，如实供述，不抗拒侦查、审判，积极配合检察机关查清案情，能积极弥补所造成的损失，在家属的积极配合下，已经退回个人贪污的部分赃款。对自己的行为的危害后果有非常深刻的认识，悔恨的表现明显。

从卷宗材料和庭审调查还可以证明，曹某某行为并不具有严重情节，也就是没有利用套现的钱财进行走私、赌博、嫖娼、吸毒等违法犯罪活动，社会危害性小。曹某某行为的目的并不卑劣，手段也不恶劣。

四、被告人曹某某没有前科劣迹，一贯表现良好，主观恶性不深，认罪态度较好，有悔改表现，且年老体弱多病。

从卷宗材料和庭审调查证明，被告人无前科劣迹，所犯之行为主要由于本人法律意识淡薄，认识错误。原单位出据证明证实曹某某一直是骨干，一贯表现良好，连续多年评为先进公务员，并恳请司法机关对曹某某从轻处罚，给其一个改过自新的机会。被告人曹某某本人今年已55周岁，身体素质不好，且有多种疾病。

综上所述，被告人曹某某触犯法律应受处罚，但鉴于曹某某具有法定和酌定从宽情节，系从犯又有立功，积极退回部分赃款，一贯表现良好，如实坦白交代，且情节轻，社会危害性小，主观恶性不深等悔改表现明显的事实，恳请合议庭依《刑法》27条、68条1款的规定以及最高人民法院的相关司法解释之规定，减轻或免除对其处罚。

  辩护人：大连舰艇学院法律顾问处

                                                       律师：高太领、李德仲

                               2005年12月19日

该案辩护成功,曹某某判刑5年,2008年11月刑满释放.