(2005) 郑民二终字504号
上诉人（原审原告）张伟，男，1968年7月14日出生，汉族，河南国银律师事务所律师，住郑州市花园路关虎屯2号。
被上诉人（原审被告）中国电信集团公司河南省电信分公司，住所地：郑州市农业路28号报业大厦13楼。
负责人吴盘根，总经理。
被上诉人（原审被告）中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司。住所地：郑州市裕达国贸13楼。
负责人康洪文，总经理。
委托代理人王春民，河南天昭律师事务所。
上诉人张伟因与被上诉人中国电信集团公司河南省电信分公司（以下简称河南电信），中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司（以下简称郑州电信）电信合同纠纷一案，张伟于2004年2 月 27 日向郑州市金水区人民法院提起诉讼，请求：1,解除原被告之间签署的长途190通信业务合同；2，判令被告双倍返还原告交纳的长途190业务费用200元；3，判令被告向原告公开赔礼道歉，并赔偿精神损失费1元。郑州市金水区人民法院于2004年8月13日作出（2004）金民一初字1378号民事判决。张伟不服原判，于2004年11月30日提起上诉，本院于2004年1月17日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院查明：二零零四年一月五日，原告与被告郑州电信签订注册长途电话续费单一份，约定原告交纳100元190注册预付费，主叫号码 6621162，续费金额为130元。同日被告向原告小灵通手机拨打190，未能接通，双方引起纠纷，二零零二年十二月十三日，中国网通集团河南省通信公司（甲方）与中国电信集团公司河南省电信分公司（乙方）签订网间互联及结算协议，其中约定有：甲方电话用户（不包括甲方专有电话），IP电话业务，进行长途呼叫，甲乙双方电话用户可自主选择使用对方的智能业务。二零零四年三月九日，河南省通信公司郑州市分公司向河南省郑州市电信分公司致函协调，内容是：关于我们公司在小灵通上开放贵公司IP业务的事宜，我公司经过网络部门和相关厂商的进一步交流，拟在二零零四年三月二十六日进行系统升级，预计升级完成后双方即可协商进行测试，测试正常后我公司在小灵通上开通贵公司的IP业务。
原审法院认为：原告与被告郑州电信双方自愿约定由原告在原告的号码为6621162的小灵通上使用被告开发的190业务，双方均应依约履行。该190业务，不能正常使用，原告要求解除双方签署的长途190通信业务合同，该院予以支持，被告郑州电信应返还原告预交话费100元。对台190业务不能正常使用的原因，系由河南省通信公司郑州市分公司与被告郑州电信之间网间业务开发协商问题产生，被告郑州电信主观上不构成欺诈，故原告要求被告郑州电信双倍返还长途190业务费用其所长，该院不予支持。被告河南通信与原告之间不存在电信合同关系，不承担民事责任。原告要求被告向原告公开赔礼道歉，并赔偿精神损失费1元，没有法律依据，该院不予支持。
原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决如下：一，解除原告与被告郑州电信之间于二零零四年一月五日签署的长途190通信业务合同；二，被告郑州电信与判决生效后十日内返还原告190业务费用100元；三，驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费150元。由原告负担75元，被告郑州电信负担75元。
张伟上诉称：一，原审法院查证事实不清，认定有误。被上诉人在明知长途190业务不能正常运行的情况下，仍然开展此项业务，虚构事实，隐瞒真相，引诱上诉人与之签定合同，其行为已构成欺诈。根据工商行政管理局制定的《欺诈消费者行业处理办法》第二条规定：”本办法所称欺诈消费者行为，是指经营者在提供商品（以下所称商品包括服务）或者服务中，采取虚假或者其他不正当手段欺骗，误导消费者，使消费者的合法权益受到损害的行业。”被上诉人在开展电信服务过程中，应当向消费者如实告知电信线路的真实情况。被上诉人在明知与中国网通河南省通信公司的互联互通存在矛盾，对方已将长途190业务线路关闭的情况下，仍然允许自己的工作人员对外开办此项业务，并谎称”即买即通”，欺骗和诱导消费者与之签定合同，在消费者打不通投诉的情况下，推卸责任，其行为是一种典型的消费欺诈。应当给予消费者双倍赔偿。二，被上诉人欺诈消费者，并对消费者的投诉行为置之不理，恶意中伤消费者的正当维权行为，应当承担赔礼道歉，赔偿精神损失的责任。综上，被上诉人在第三方已将线路关闭，线路不通的情况下，仍然对外宣称即买即通，虚构事实，隐瞒真相，诱使上诉人与之签定合同，其行为已经构成欺诈，请求二审法院依法撤销原判，判决被上诉人向上诉人双倍返还长途190电话费200元；并向上诉人赔礼道歉，赔偿上诉人精神损失费1元。
中国电信集团公司河南省电信分公司未答辩。
中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司辩称：上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。一，被上诉人无欺诈行为。在上诉人与被上诉人签订190IP电话业务时，被上诉人与河南电信分公司能够互通，只是有时存在障碍，在签订合同时被上诉人并没有欺骗，在出现障碍时，也是积极进行沟通，解释，被上诉人的行为并不构成欺诈，不应当给予双倍赔偿。二，被上诉人认真接待了上诉人的投诉，没有置之不理，一推了之。上诉人依据双方之间的电信合同起诉，上诉人要求赔礼道歉赔偿精神损失没有法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，判决正确，请求予以维持。
根据张伟与郑州电信分公司的诉辩意见，本院确定案件的争议焦点为：1，被上诉人提供的电信190业务是否构成欺诈，是否适用消法四十九条规定由被上诉人双倍赔偿；2，上诉人要求赔礼道歉，赔偿精神损失的请求应否支持。
二审期间，双方当事人均未就其主张提交新的证据。
双方对原审法院查明的事实无异议。本院查明的事实除同原审外，另查明：2004年元月5日，中国电信集团公司河南省郑州市电信分公司市场部《关于对无线电市话用户开放网间业务的再次函告》。”郑州市通信分公司：近期不断接用户投诉，贵公司无线市话用户（小灵通）无法正常使用我公司联合传真中列出的电信业务码号，已严重违反了双方省公司签署的《网间互联及结算协议》中第二条第2款………应当明确的是“小灵通”用户属贵公司的固话业务，并非专有电话，现贵公司无视本协议精神，将我方业务在“小灵通”用户上封闭，在广大用户中造成极其恶劣的影响。请贵公司根据规定和精神立即开放传真中列出的电信业务号码。………….”
本院认为：2004年元月5日，被上诉人郑州电信为上诉人办理开通长途190业务，被上诉人郑州电信提供的服务应当符合双方约定的内容。根据河南省通信公司郑州市分公司与被上诉人郑州电信之间的来往函件的内容可知，由于河南省通信公司郑州市分公司未依据协议使被上诉人郑州电信的网间业务在小灵通上畅通。小灵通用户无法正常使用190电信业务，2004年元月5日之前被上诉人郑州电信已经接到用户投诉。被上诉人郑州电信公司应当向上诉人告知190电信业务在小灵通上可能无法正常使用的真实消息，其仍承诺现场办理即可开通的行为不当。根据《欺诈消费者行为处理办法》第二条以及最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第68条规定，消费欺诈应在经营者故意的情况下构成。本案中，被上诉人郑州电信依据河南电信与中国网通集团河南省通信公司签订的网间互联及结算协议，以及双方各市公司联合拨测等情况，有理由相信190业务，其主观上存在过于自信的过失，但并无欺诈的故意。故上诉人张伟称被上诉人郑州电信提供的190业务的服务构成消费欺诈的上诉理由不能成立，对其要求被上诉人双赔偿的上诉要求不给予支持。对上诉人要求被上诉人赔礼道歉的上诉请求，因于法无据，本院不予支持。上诉人称被上诉人对其投诉置之不理，给上诉人的身心造成伤害，要求被上诉人赔偿精神损害的请求，因无事实和法律依据，本院不予支持。综上，对上诉人的上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费150元，由上诉人张伟负担。
本判决为终审判决。
审判长 王献斌
审判员 李继军
代理审判员 王燕燕
二00五年四月二十日
书记员 张占伟
