可能使地区间的差异减小,但就医疗的个案来讲,医疗设备及客观环境的差异,仍然会影响医生对该案治疗资讯的获得;如医生的会诊、诊疗器械、检验设备亦或医疗人力等资源的欠缺,都会影响到医生诊断时的判定和诊疗的结果。因此,除非医生对转诊的义务有所违反,即明知自己对患者不能确诊或不能作出有效治疗,且有转诊的条件却不告知患者应予转诊患者拖延患者及时转诊时,那么,就其有限的设备或相关医疗资源的欠缺,对医疗责任构成中的过错都有影响。因此,在判定医生的过错时,应考虑到地域、环境等地区性的差别因素,既不纵容医生的过错,又要针对具体环境而不对医生过苛。
(七)一般医师与专科医师的不同
在医疗行业,存在着诸多分工。首先有医院管理人员与医务工作者之分;医务工作者依其专业,又有,医生、护士、检验师、麻醉师、药剂师等区分。他们的注意标准应依其所属专业而加以判断。医院内大都有内科、外科、口腔科、神经科、小儿科、牙科、五官科、妇产科等之分,每个科内都有专业医师,如今已不再,也不可能有包治百病的全能医师。因此,专科医师对其专门领域内的注意义务标准要高于一般医师的注意义务;美国有判例(BruniV.Tatsumi)认为,专科医师的注意义务乃是全国性标准,并无地区性差别。至于是否为专科医师,不能以其是否取得该专业的执业证书或同类的资格证书为依据,而要看该医师是否以该专科的形态执业。倘若其能力未能及于专科医师的水平而强行为之,应从保护患者利益的角度出发依专科医师的标准来判断该医师是否有过错。当专科医师从事一般医师利益的治疗时,则依一般医师的注意义务标准判断。
三、患者承诺对认定医方过错的影响
“患者的承诺”来源于英文“InformedConsent”,一般认为其建立于1957年美国加州上诉法院在 Salgo V.Leland Standford Jr.University Biard Of Trustees一案的判决。S该案的判决思想不但为美国务州接受,且波及世界各地。使得“Informed Consent”成为法律上的一个理念:从文义上看,患者的承诺是指基于说明的承诺。具体来讲,是指医方在对患者进行手术等医疗行为时,首先要详细说明向患者提出的医疗处置方案,其有关风险以及其他可以考虑的措施等,并在此基础上得到患者的承诺。否则,医方即存在有过错:
患者的承诺必须符合下列条件:
(一)须具有医疗的目的
医疗目的是指医疗行为意图达到的最终结果。有学者将其分为治疗、治疗的临床实验、非治疗的临床实验三种。就纯粹的治疗行为和“实验性的临床治疗”而言,其目的为治愈患者疾病。但就“非诊疗的临床实验”而言,其目的不在于疾病的治疗,而在于通过临床实验,取得某项研究成果。对该行为,可否因被实验人的承诺而阻却其违法性?否定说认为,非治疗的临床实验不能因承诺而阻却违法,如事后实验失败,无论医生有无过失,均应对实验所生的损害负赔偿责任。肯定说认为,基于法律效果的确定性,不应以实验成败为是否应负责任的依据,只要以事实本身推定过失原则加重医生的举证责任,使受害人增加补偿机会即可。还有学者采折衷说。该说认为,此涉及到承诺人对其生命身体法益是否有处分权的问题。对于身体健康法益而言,在普通伤害方面,原则上,加害人得因被害人的承诺而不成立伤害之违法性;在生命法益的侵害或重伤害的情形下,被害人的承诺并不具有阻却违法性的效果。“盖被害人不具有处分生命法益及身体客观上之完整性之故也”。据此,对“非治疗的临床实验。;”,应具体判断其所承诺的是