何种法益的处分,不能一概而断,且不得违背善良风俗。笔者认为,“非治疗的临床实验”,不属于本文所讨论的范围。何况对个人自愿的将其身体作为医学实验标本的医学行为,已不是人们通常所说的“诊疗行为”。我们钦佩被实验者的献身精神和无畏气概,但不应将其自愿投身于科学的行为与日常的“诊疗行为”相混淆,国家可通过其他立法对其加以法律保护,而不是适用一般的确定诊疗合同内容的规则,患者的承诺理念在此无适用余地。
(二)医生须已尽完全的说明义务
一般认为,医生说明义务的内容应该包括:
第一,为了取得患者承诺而作出的说明。医疗行为是医方履行合同的行为,但医方的这种履行须首先取得患者的承诺,否则任何没有取得患者承诺而对其身体所进行的医疗侵袭行为不论其成功与否,都具有违法性。当然,医生的说明也并非是毫无限制地将所有的资讯都告诉给患者,这不但事实上难以执行,且也不见得对患者有益。一般仍应以“一个有理性之人处于与该患者相同或相似的状况下,所期待被告知之事项”作为范围,同时还要依个别情况具体判断。医生为了取得患者的承诺,通常应该说明的内容有:诊断的结果及病情、病症;拟采用的治疗方法及其性质、内容及范围;拟采用的治疗方法的治愈率及治疗结果;拟采用的治疗方法所可能伴随的危险性与副作用;如有它种治疗方法可供选择,其性质、内容、可能结果、成功率、及危险性等,若不接受治疗可能导致之结果等。
为避免过度影响患者心理反应及其他特殊情形时,仍应赋予医生一定的裁量权。此种情形不属于违反医生说明义务之列。学说及外国判例上,大都认可以下情形下医生的自由裁量权的存在:遇有紧急事态、患者意识不明或患者预先放弃对医师说明的要求时;说明后会严重影响患者的治愈希望或求生意志的。因说明义务为一基本原则,因此对医方免除说明义务的事实应由医方负举证责任。
对于医生在医疗行为实施之前的这种说明义务的法律性质,学说上有不同观点。其一为承诺前提要件说。其认为“为取得有效承诺的说明义务 ‘仅是患者有效承诺的前提,若医生于实施医疗行为前未为说明或未为完全说明的,患者的承诺无效,医生所为的医疗行为为违法行为,医方应承担侵权责任。其二为法律义务说。其认为”为取得有效承诺之说明义务“,仅属于法律义务,违反此说明可构成独立之责任原因。既使医生未尽说明义务而取得承诺,该承诺仍属有效,只是医方负债务不履行责任。
第二,医护人员在实施诊疗护理行为中的说明。该说明自身乃是诊疗行为的组成部分。如果说明不充分,则医方就有过失。作为医生对患者必须加以说明的事项有:诊断所见,目前症状、必要的治疗内容、疗养方法、药品服用方法等。医生为治疗须向患者说明的事项基本上依医疗现场的医疗水准决定,不能达到这一水准的事项,医生对其无需向患者说明。美国法上明确表明违反该说明义务的医师有过失。如:BarnessV.Bovenmyer 一案中眼科除去患者眼睛里的金属异物,未告知患者须继续治疗而致患者失明;Doan V.Griffith一案中,患者脸部骨折,医师未告知其应接受脸部骨折复位的治疗; BerardiV.Menicks一案中,牙科医师明知患者口腔内遗留有断裂牙根,却未告知患者应再接受残根拔除手术等情况下,均认为医方有过失。
第三,转诊的说明义务。在医生不具备医疗水准难以对患者进行有效诊疗时,医生应该劝导患者到适当的医疗机构接受治疗。中华人民共和国卫生部1982年4月颁行的《医院工作制度》中规定,“医院因限于技术和设备条件,对不能诊治的病员,由科内讨论或由科主任提出,经医务科报请院长或主管业