作者　王健

(工作单位：安徽民主律师事务所)

 摘要：擅自使用知名商品特有的或近似的名称、包装、装璜、不正当利用著名形象及擅自复制非独创性数据库主要部分等是著作权领域不正当竞争行为，与著作权有关的反不正当竞法已纳入知识产权法律体系，起到了拾遗补缺的作用，在其侵权民事责任中可以适用知识产权法定赔偿金制度。

关键词：著作权 不正当竞争  法定赔偿金 

引言

《围城》是一部受到广大读者喜爱的小说，现在有一位文学爱好者，为满足广大读者的好奇心，准备续写《围城续集》，交待主人公的最后命运。这位文学爱好者是否需要经过原著著作权人的许可，如果未经许可，是否侵权了，侵害了什么权。类似的问题还有很多，他们共同的特点是与著作权有关，但又不符合侵犯著作权行为的构成要件，同时，由于利用了他人的劳动成果，如果对被利用的劳动成果不给予保护又显然不公平，这就引出了本文要论述的一个概念“著作权领域不正当竞争行为”。

正文

一、与著作权领域不正当竞争行为的形式。

1、擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜的混淆行为。

在有关国际公约的文件中，对不正当竞争行为有着详细的列举与概括的描述。各国立法中有的采用列举式方法，有的采用概括式方法。我国的《反不正当竞争法》同时采取具体条款和一般条款规定不正当竞争行为，其中第二条第一款“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”是对不正当竞争行为的概括式规定的一般条款，该法同时列举了一些具体的不正当竞争行为。

“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为，是该法具体列举的与著作权有关不正当竞争行为。根据国家工商行政管理局的规定，使购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品，知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。但该名称已经作为商标注册的除外。包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器。装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。在认定与知名商品的名称、包装、装潢相同或者近似以及商品是否类似时，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条和第十二条规定予以认定。《反不正当竞争法》对于仿冒标识的范围规定得过窄，实践中对于仿冒服务标识或未注册商标的行为，也应适用仿冒名称、包装、装璜的规定。

2、不正当利用著名形象。

著名形象一般包括名人形象及著名虚构形象两类。著名形象虽然可以通过人身权或著作权得到一定的保护，但因为负载著名形象声誉的形象因素，如声音、角色、风格等，不属于人格权的范畴，也不具有独创性和可复制性的特点，不能得到人格权和著作权的全面保护，著名形象也就无法得到全面的保护。

我国的《反不正当竞争法》虽然没有明文规定对著名形象的不正当使用，但根据第二条的一般条款，经营者在市场交易中，违反自愿、平等、公平、诚实信用的原则或者违反公认的商业道德利用著名形象，可能引起对著名形象的不当利用或者对著名形象的声誉造成损害，就可认定为不正当竞争行为。对作品名称的保护，有的国家著作权法规定，当作品的名称构成具有独创性的作品时，可以受到著作权法的保护，但我国的《著作权法》对此未作明确规定，事实上，由于作品名称一般比较短小，几乎不可能构成具有独创性的作品，因此依靠反不正当竞争法对作品的名称提供保护更为切实可行。

3、擅自复制非独创性数据库主要部分的行为。

具有独创性的数据库是著作权法保护的对象，非独创性数据库由于不构成作品，不受著作权法保护。但非独创性数据库往往是一系列复杂的专业技术性劳动的结晶，应当享有相应的私权，他人不应当将该劳动成果完全无偿地拿走，因此，在商业竞争领域内，非独创性数据也应受到反不正当竞争法的保护。

最高人民法院公布的“广西广播电视报社主广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案”，所涉节目预告表就是一种非独创性数据，一审法院认为电视节目预告表属时事新闻，不适用著作权法，驳回了原告的诉讼请求，二审对节目预告表的性质未作认定，而是根据国家新闻出版署“不得一次转载或摘登一周（或一周以上的）广播电视节目预告”的通知规定，判决擅自使用者承担民事责任。本案中所涉的节目预告表是否构成作品，存在争议。对节目预告表是否作为作品的判断，应当从作品的法律特征入手，即具有独创性、可感知性和可复制性。就可感知性和可复制性而言，节目预告表无疑是具备的，但对节目预告表是否具有独创性，则有争议，有的学者认为它有独创性，构成作品，但也有不少人持反对观点。

有专家认为“非独创性数据库适用反不正当竞争法一般条款加以保护更为恰当”，笔者赞同这一观点，因为虽然这类数据库不具有著作权意义上的独创性，不具有著作权，但它确实是一系列复杂的专业技术性劳动的结晶，是著作权领域内的劳动成果，应当享有相应的私权，他人不应当将该劳动成果完全无偿地拿手。经营者违反平等公正、诚实信用的竞争规则，擅自复制非独创性数据库主要部分，符合我国反不正当竞争法一般条款的规定，属于不正当竞争行为。在具体适用时，需要认定以下要件：一是数据库的制作者有实质性的投入，二是使用者的行为构成对数据库的全部或实质部分的复制，三是使用者应对数据库制作者或其被许可人的利益构成不正当竞争。

二、著作权领域不正当竞争法律规范的独特价值

1、调整对象与著作权有关。

上述不正当竞争行为均是对他人文学、艺术、科学劳动成果的侵害，从这一点上来讲，与著作权有关，是以著作权的调整对象作为自己的保护对象。在某些情况下会出现与著作权法条竞合及优先适用何种法律的问题。著作权法并不对文学、艺术、科学的一切劳动成果提供保护，其保护范围限于具有独创性、可感知性和可复制性的作品，超出其保护范围又需要法律调整的部分就可能落入了不正当竞争法的调整范围。

2、与著作权不同

不正当竞争法鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益的目的，决定了其在调整范围上必然受到限制，并不对超出著作权法保护范围的全部文学、艺术、科学的劳动成果提供保护，这些限制主要有：

（1）、行为主体存在限制。

侵犯著作权的行为主体为一般主体，而不正当竞争行为的主体为特殊主体。我国《反不正当竞争法》第二条规定：“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营物合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人”。从而明确了不正当竞争行为的主体为经营者。这里的经营者既包括具有合法从事营利性活动的主体资格的，也包括未依法取得资格从事了商品经营或营利性服务的主体。目前，我国海南、湖北等省通过地方性法规《反不正当竞争条例》将不正当竞争的主体扩大到“经营者以外的从事与市场竞争有关活动的组织和个人”。

（2）、必须属于市场交易行为。

我国《反不正当竞争法》第二条第一款规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德”。由此可见，行为人的行为必须属于市场交易行为才能被认定为不正当竞争行为。

（3）、必须存是竞争行为。

《巴黎公约》第10条第二款第2项规定：“任何工商活动中违反诚实惯例的竞争行为均构成不正当竞争”。我国《反不正当竞争法》虽然没有明文规定必须是竞争行为才能被认定为不正当竞争行为，但这是不正当竞争行为这一概念的应有之义。对竞争关系的掌握应作广义的理解，即不仅包括直接竞争关系，也包括间接竞争关系，只要客户存在重叠，产品或服务之间在存在广泛意义上的可替代性，就有可能产生竞争关系。

3、著作权领域不正当竞争法的价值

与著作权有关的反不正当竞争法以著作权的调整对象作为自己的保护对象，对与著作权有关而《著作权法》不能提供保护的客体给予保护，因此弥补了单一的著作权制度产生的真空地带，对完善知识产权法律制度起到了举足轻重的作用。著作权的这一价值主要体现在对不构成作品的智力成果提供保护，我国著作权法保护文学、艺术和科学作品作者的著作权，以及与著作权有关的权益，该法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。作品是著作权得以产生和存在的基础，独创性是作品最为重要的一个构成要素。独创性或原创性是指作者运用自己的方法和习惯将其思想通过文学、艺术和科学等形式表现出来的个性。事实上，很多不具备独创性、可复制性的智力成果，也融入了作者劳动，并可能给作者及相关权利人带来效益，在该智力成果被不正当使用，特别是被商业竞争对手不正当使用的情况下，也迫切需要法律保护，而反不正当竞争法正是起到这种拾遗补缺的作用。

三、著作权领域不正当竞争行为的侵权责任

我国《反不正当竞争法》规定对不正当竞争行为应当给予责令停止违法行为、没收违法所得、罚款以至吊销营业执照等行政处罚。我国刑法规定，商品假冒行为构成犯罪的，对行为人处以有有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。但不正当竞争行为最主要的责任形式还是民事责任，赔偿损失是侵权人承担民事责任的最广泛、最基本的方式之一。如果对权利人提出的赔偿损失问题解决不好，就会出现“赢了官司输了钱”、“损失大赔偿少”、“得不偿失”的情况，不能依法有效地保护知权利人的合法权益。

《反不正当竞争法》规定经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得难以确定，是知识产权侵权案件的共同特点，对此《著作权法》、《商标法》中都规定了法定赔偿金，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。与著作权有关的不正当竞争侵权行为，能否适用知识产权法律中的法定赔偿金，法律没有明文规定，有的高级人民法院在指导意见中规定可以参照适用，尽管对解决审判工作的需要具有积极意义，但由于缺乏上位法依据，其合法性不可避免地受到质疑。

最高人民法院《关于审理不正当竞争民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（征求意见稿）规定“反不正当竞争法第二十条规定了不正当竞争损害赔偿的一般原则……其他不正当竞争案件的损害赔偿额，可以参照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》〔法释[2002]32号〕第十三条至第十八条规定予以确定。” 《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条指向了《商标法》第五十六条第二款 “前款所称侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿”。由此可见，该征求意见稿对不正当竞争法作了扩张解释，引入了法定赔偿金制度，对统一知识产权法律制度，解决权利人举证难的问题具有重要意义。但在它正式通过施行之前，如何有效解决著作权领域不正当竞争侵权赔偿的举证难，仍是律师界面临的重大挑战。

当前办理反不正当竞争案件，在存在不正当竞争与商标侵权的竞合时，如果权利人的损失或侵权人的获利均无法查清的情况下，《反不正当竞争法》又没有法定赔偿的规定，权利人可以援引著作权法的有关规定适用法定赔偿，来确认侵权人的赔偿责任，更好地保护权利人的合法权益。对于非竞合时法定赔偿金的适用，笔者认为，《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本将制止不正当竞争列为工业产权的保护对象，同年签订的《成立世界知识产权组织公约》将“关于制止不正当竞争的权利”明确界定为知识产权的一个类别，有关的权利纳入了知识产权的权利体系。在新的法律规范出台之前，可以参照最高人民法院法（1998）65号《关于全国部分法院知识产权工作座谈会纪要》精神，对于已查明被告构成侵权并造成原告损害，但原告损失额与被告获得额等均不能确认的案件，可以采用定额赔偿的办法来确定损害赔偿额。定额赔偿的幅度，可掌握在5000元至30万元之间，具体数额，由人民法院根据被侵害的知识产权的类型、评估价值、侵权持续的时间、权利因侵权所受到的商誉损害等因素在定额赔偿幅度内确定。

结语

侵犯著作权行为与不正当竞争行为常常交织在一起，对两者之异同及相互关系的研究，在我国还并不深入，本文仅作抛砖引玉，相信随着经济全环化及我国知识产权制度的日益完善，与著作权有关的反不正当竞争法律制度必将受到更多的重视。

参考书目：

①宋红松：《知识产权法案例教程》，北京大学出版社2005年版。

②费安玲：《知识产权法学案例教程》，知识产权出版社2004年版。

③吴汉东：《知识产权法》，北京大学出版社2003年版。

④李明德、许超：《著作权法》，法律出版社2003年版。