常熟律师 －王兆华 

（本文写于2005年）

    摘要：上市公司控股股东的关联交易可能对小股东的利益造成损害。为了对小股东的利益在这种交易中受到的损害予以救济，建立完善的救济性保护机制是必不可少的重要内容，主要有：临时股东大会召集请求权与自行召集权、股东大会决议的撤销、无效、不存在之诉制度、股东派生诉讼制度、反对股东的股份收买请求权制度、赔偿制度。

    关键词：临时股东大会；决议；派生诉讼；收买请求权；赔偿制度

    引言

    我国的证券市场发展到今天，大股东与股份公司之间关系交易已是非常普遍，由于缺乏健全的法规予以规制，致使这种关联交易往往又是以不公平的方式进行，这种不公平交易的一个结果就是对小股东利益的损害难以避免。面对这样的形势，如何保护小股东的利益，就成为当前证券市场上一个热点问题。“在当前情况下，加强和完善对中小股东权益保护的公司法律制度，是我国股市健康运转的关键。”[1]因为毕竟公司治理的核心是维护股东权益，而维护小股东的权益又是维护股东权益的主要内容。

    作为公司利益最大化的手段之一，关联交易有其积极的一面，因此法律不可能禁止关联交易，加之制度方面的缺陷，控股股东通过关联交易侵犯小股东利益的情况也就无法避免。因此，作为事后补救，建立健全的救济制度，赋予小股东以相应的救济权,就显得十分的必要。保证控股股东的控制权不被滥用以至损害小股东权益，保证小股东权益受到不公正待遇和损害时，法律给予他们救济性的保护，这也是健全的法律应当具有的机制。纵观各国公司立法，这种救济性保护机制主要包括临时股东大会召集请求权与自行召集权、股东大会决议的撤销、无效、不存在之诉制度、股东派生诉讼制度、反对股东的股份收买请求权制度等。结合我国立法，本文拟对这几项制度逐一探讨。

    (一)临时股东大会召集请求权与自行召集权

    各国公司法均规定，股东大会一般由董事会召集。但因为董事会实为大股东的“影子”，因而在一些特殊情况下尤其是当大股东实施侵害公司利益的行为时，董事会则很可能不召集“应该举行”的股东大会。针对该情况，国外公司法均给予中小股东“临时股东大会召集请求权”，但该权利“不得滥用”。美国《标准公司法》和《法国公司法》规定的持股比例为10%、意大利为20%、奥地利和德国为5%、香港为10%、日本和我国台湾规定均为3%，且在持股期限上日本还规定必须达到6个月。[2]

    我国《公司法》第104条规定：持有公司股份10%以上的股东可以请求召开临时股东大会。该条规定存在以下不足之处：其一，10%的持股比例太高，不切合我国上市公司的股权实际。我国目前的上市公司中国家股及法人股过份集中，社会公众股在总股本中所占比例小，且还存在着社会公众股东人数众多、地域分散且人均持股数量少等特点，在一般情况下要联合10%的股东共同行使“临时股东大会召集请求权”是不现实的，故而应参照国外公司立法的标准，适当降低行使临时股东大会召集请求权的持股标准。其二，如果经持有10%股份的股东提议后，董事会仍拒不召集股东大会时该如何处理，法律未作规定，而《公司法》只规定董事会有召集股东会的权力，股东和监事只具有请求召集权而没有自行召集权。这实际上等于董事会（实为大股东）“合法地”剥夺了中小股东的“股东大会召集请求权”，中小股东的权益当然难以得到保障。对此，有待借鉴国外经验立法上予以完善，使在关联交易中利益受到损害的小股东们可以真正享有这项重要的权利，能够使损害得以及时的补救。

    (二)股东大会决议的撤销、无效、不存在之诉制度

    股东大会决议一经做出即具有法律效力，对公司、股东、董事、监事均具有法律约束力。但股东大会决议的生效必须以程序和内容上的合法为前提，相反，如果决议程序或内容上有瑕疵，就应否认其效力。按照大陆法系各国的公司法，如果股东大会的决议在内容或程序上违反法律或章程规定，任何股东均有权请求法院宣告该决议无效或可撤销。

    我国《公司法》第111条规定：“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为侵害行为的诉讼。”这是我国立法第一次就股权的程序保护做出明确规定。但是，这一规定过于笼统，如仅使用“停止该违法行为和侵害行为”一语，未对股东大会决议的瑕疵加以分类，末规定决议违反公司章程的情形等。因此，对于股东大会就关联交易进行决议时的形式或实质的瑕疵，《公司法》显得调整乏力。笔者认为，我国参照国外的立法例，对股东大会决议的效力作相应调整，并完善相应的配套措施，包括提起撤销之诉的期间、原告的资格等。

    在韩国，除了股东大会决议的撤销之诉与无效确认之诉，《韩国商法》第380条还规定了决议不存在确认之诉。“‘股东大会的召集程序或决议方法违反法令或者章程或者显著不公正的瑕疵’很严重，直至达到可以视为股东大会不存在”[3] 此种情况下受害股东可以提起确认之诉。《日本商法》第252条也有相同的规定。[4]笔者认为，应借鉴日、韩两国之规定，若股东大会决议的成立过程中所存在的瑕疵明显重大，就连决议的存在本身也无法认可时，受害股东可以提起不存在的确认之诉。

    (三)股东派生诉讼制度

    股东派生诉讼制度源于英国衡平法，后为大陆法系国家所接受，成为两大法系在保护少数股东利益上的一个共同的制度选择。所谓派生诉讼，是指当公司怠于通过诉讼追究机关成员责任及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益而依据法定程序代公司提起的诉讼。[5]股东派生诉讼制度的建立为法院提供了一种机制来为那些小股东包括对利益在关联交易中受到损害的小股东主持正义。但是法院同时也承认，“由少数股东提起的派生诉讼，如不予以限制，将会危害公司治理的基本原则，即公司决策(包括提起诉讼的决策)应由董事会或股东多数决定”。[6]于是各国均对提起股东派生诉讼的限制条件做出规定。综观两大法系国家的公司法，这些限制条件主要有：股东在代位公司提起派生诉讼前负有向公司提出正式请求或通知的义务；原告股东的行为是善意的，是为了公司的利益而提起诉讼；原告应提供诉讼费用的担保等。

    我国《公司法》没有规定派生诉讼。《公司法》第111条规定：“股东会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止违法行为相侵害行为的诉讼。”然而，根据该条所提起的诉讼不同于派生诉讼。前者针对的是股东自身利益的侵害，是股东自身享有的诉权；后者针对的是董事、控股股东等对公司利益的侵害，诉权不是股东直接享有，而是从公司的诉权派生出来，它只是基于公司怠于行使诉权时、由股东代表公司行使诉权。这种区别显示出我国《公司法》第111条的重心在于保护国家市场秩序，而不在于对受损害的个别股东的有效救济。结果是：在关联交易不公正地损害小股东的情况下，现行公司立法未能赋予小股东以此为由向法院起诉的权利。

    此外，由于在公司实务上，股东大会、董事会作决议时，少数股东根本无法参与，一旦决议做出，又往往非待决议付诸实施，少数股东无法判断其内容。据此，纵有第111条诉讼的规定，我们亦难期待该规定能有效制止不利于小股东的关联交易的滥权行为。加之，股东可以寻求的救济途径仅仅限于停止侵害行为，没有有效的补偿，也大大削弱了该条救济之力度。《上市公司章程指引》第10条规定“股东可以依据公司章程起诉股东；股东可以依据公司章程起诉公司的董事、监事、经理相其他高级管理人员”，似乎从理论上引进了股东派生诉讼制度。但是《章程指引》既没有为股东行使派生诉权创设相应条件，如确保股东对公司经营信息的充分和及时获得，强化胜诉股东获得公司费用补偿；又没有对股东提起派生诉讼规定必要的限制条件以防止股东滥诉，结果是使得《章程指引》关于股东派生诉讼制度的规定流于形式。因此公司法的修改，应针对上述不足，完善股东派生诉讼制度。

    (四)反对股东的股份收买请求权制度

    反对股东的股份收买请求权制度是指在股东大会上决议了对股东的利害关系产生重大影响的议案时，反对决议的股东让公司收买自己所有的股份的权利。“大多数国家都有此制度,如美国《标准公司法》,德国《股份公司法》、日本《商法》以及我国台湾地区《公司法》等。”[7]如《日本商法》第245条之2，股东于股东会为前条第1项之决议前，已以书面通知公司反对该项行为之意思表示，并于股东会反对者，得请求公司以当时公平价格收买其所有的股份，但在同条第1项第1款之情形同时决议解散时，不在此限。[8]《台湾地区公司法》第186条从之。股份收买请求权制度其目的在于保护少数股东，但是小股东取得自己的股份会引起公司财产外流，有违资本维持和资本充实原则。所以各国在对反对股东的股份收买请求权做出规定时又对其行使的范围和程序作了必要的限制。

    我国《公司法》第149条第l款规定：“公司不得收购本公司的股票，但为减少公司资本而注销股份或者与持有本公司股票的其他公司合并时除外。”由此可见，我国在自己取得股份的规定中并无“公司应反对股东之请求而取得自己股份”的例外情形，但随着我国上市公司资产重组过程中大量关联交易的发展，股东利益冲突愈发明显。在不公平关联交易引起公司购并或重大资产买卖等场合中，少数股东若对公司大笔股权转让价格或收购出售大额资产的价格质疑时，应有权要求公司暂缓执行并聘请中介机构重新做出独立评估，在取得公司公正的价格支付后退出公司。股份收买请求权可谓是保护少数股东的最后一道救济程序，对调整资本多数决议形成的失衡的股东权利格局有着重要的作用，因此我国立法应当将股份收买请求权作为自己取得股份的例外情形予以规定。

    此外，我国在构建股份收买请求权时，参考外国立法例，应对收买请求权的范围和程序做出一定的限制性规定。

    (五) 关联交易的控制股东赔偿制度

    为了制止关联交易中对小股东利益侵犯的频繁发生，建立健全控制股东赔偿制度，赋予小股东以必要的救济权，就显得十分的必要。 我国公司法在对控制股东赔偿责任做出规定的同时，还须借鉴境外立法经验，引入以下三项制度：一是扩大承担赔偿责任主体之范围，使对不公平关联交易受有利益之其他从属公司、对不公平关联交易存在过错的控制公司和从属公司的负责人承担连带责任；二是建立限制赔偿请求权抛弃制度；三是设计特殊的诉讼机制，不但应包括单独诉讼和共同诉讼还应包括集团诉讼，[9]以利于小股东提起诉讼。控制股东赔偿制度的建立，有利于增强控制股东的诚信意识，规范控制股东的行为，有着重要的意义，对此我国《公司法》修改以及未来的《证券法》修改当然不能漠视之。

    结语

    “无救济,则无权利”，为了使小股东的权益得到切实保障，完善的救济性制度必不可少。“世界各国和地区都把保护小股东权益、实现股权平等列为公司法的重要内容。”[10]而我国《公司法》、《证券法》及其它相关法律法规对于小股东权益的保护苍白无力，加之我国实行股份公司制度的时间还不长，致使关联交易中对小股东权益的侵犯时有发生。因此，以《公司法》的修改为契机，切实完善以上制度强化对中小股东的救济性保护，有着极其重要的现实意义。  

    参考文献：

 [1]刘新虹.保护中小股东权益对策谈[J].政法论丛,2002,(4):45

 [2]朱沛智.论保护中小股东权益的法律措施[J].甘肃社会科学2001,(4):40

 [3]李哲松.吴日焕译.韩国公司法[M].北京中国政法大学出版社2000,424

 [4]王书江.殷建平译.日本商法典[M].北京:中国法制出版社,2000,65

 [5]刘俊海.论股东的代表诉讼提起权[A].王保树.商事法论集[C].北京:法律出版社,1996, 85

 [6]施天涛.关联企业法律问题研究[M].北京:法律出版社,1998,198

 [7]李　韬.关于中小股东利益保护的三个方面[J].广西政法管理干部学院学报,2003,18(4):44

 [8]王书江.殷建平译.日本商法典[M].北京:中国法制出版社,2000,63

 [9]温国兴.尽快完善中小股东利益保护机制[J].河南商业高等专科学校学报2003,16(3):32

 [10]洪艳蓉.现代公司法中的小股东权益的保护[J].河北法学,1999,(5):85

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