内容摘要：预期违约制度为世界上大多数国家的合同法律制度所确认，本文着重从预期违约的起源及发展种类及构成要件加以叙述，比较论预期违约与不安抗辩权的重叠之处，并根据成本与效益的可比性原则，提出论预期违约制度是符合追求经济效益的，进一步提出完善预期违约制度的具体措施。

关键词：预期违约  经济分析  适用范围   不安抗辩权  

预期违约，又称先期违约，它是为了解决合同生效后在履行前发生在合同履行上的纠纷而建立的一项法律制度。预期违约制度充分体现了合同法之诚实信用原则及公平原则，它对平衡合同双方当事人的利益具有重要意义。预期违约救济措施不仅可以有效地减少实际违约所造成的损失，而且还可以及时解决合同纠纷，从而在很大程度上减少了诉累。

预期违约制度是合同法上违约制度的重要组成部分，不仅英美法系国家的法律对其作出了规定，《1980年联合国国际货物销售合同公约》对其也作出了规定，新颁布的《中华人民共和国合同法》也在继承大陆法基本框架和体系的同时，吸收和借鉴了英美法中的论预期违约制度，从而与实际违约共同构成了我国违约形态体系和内容，这是立法上的一个重大突破。

一、预期违约制度的起源与发展

    预期违约制，它是英美法独有的一种合同法律制度[1]，它包括两种不同的类型，即明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约制度起源于英国法院在1853年作出的关于霍切斯特诉德拉图尔案的判决。该案中，原告与被告在1852年4月签订了被告雇佣原告为送信人的合同，约定于同年6月1日开始服务，持续3个月，并约定了报酬。5月11日，被告致函原告，断然拒绝履行该合同，原告主张这一拒绝履行行为构成违约，因而于5月22日提起损害赔偿之诉，认为“在被告拒绝履行该协议之后，原告有权考虑是否解除他对该合同的履行义务，同时保留就合同被毁所致损失诉请赔偿的权利。”因此，他有权谋求为另一顾主提供服务，从而使他有权以违约为由请求赔偿的损失得以减少，而不是消极等待和花费金钱去进行徒劳无益的准备。默示预期违约是由英国1894年辛格夫人诉辛格不信守诺言一案所创立的。该案中，被告于婚前向原告许诺，他婚后将把一栋房屋赠归原告所有，但被告此后又将该房屋卖给第三人，使其承诺成为不可能。法院对此案判决认为：尽管不排除被告此后有重新买回该房屋以屡行其承诺的可能性，但原告仍有权解除合同并请求赔偿[2]。至此，在英国法中已形成预期违约两种形态。

  由于预期违约制度对促进当事人履行合同发挥了不可替代的作用，所以不少国家先后采用了这一制度，其中尤以《美国统一商法典》的规定最为完备。大陆法系国家因强调实际违约，对预期违约一般都未作具体规定，长期以来人们习惯于将违约行为等同于实际违约，但在审判实践中，适用预期违约规定追究违约人的预期违约责任案件早已出现，如1994年江苏省南通市中级人民法院审理的“海门市对外贸易公司抗议南通市东方饲料供应公司购销合同预期违约不能交货案”中[3]，法院确认饲料公司预期违约成立并判其承担责任，我国合同法第108条关于预期违约的规定使得我国的违约制度得以完善和发展。但是，它和英美法中的预期违约制度相比，却存在严重的缺陷和不足，这种缺陷和不足主要体现在适用范围上。

二、预期违约的经济分析

根据当代西方法律经济分析理论的核心思想，法律活动和制度是以进行最优资源配置为目的，以效益来评价法律的得与失。效益就是以最小的资源（包括自然资源和人力资源）消耗取得同样多的效果，或用同样的资源消耗取得较大的效益。预期违约制度有其追求经济“效益”的合理性。当履约的成本超过各方所获利益时，违约比履约更有效，即“有效违约”或“效益违约”。这种违约有两方面的效益：

从违约方追求增加效益看：一方当事人之所以预期违约，往往出于经济的观点来考虑，合同虽然有效成立，但因情况发生变化，或者与第三方另有契约，与对方违约赔偿相比，履行与第三放方的契约，可能获得更大的效益；或者，如合同按期履行，履行的成本将比违约的成本高，甚至履约后不但无效益，反而有损失，所以违约方甘冒违约的风险。

从未违约方减少损失方面看：在对方当事人预期违约时，若不采取预期违约制度，未违约方当事人只能视合同有效并在履行期限届满前依约履行，不能获得救济，往往造成自然资源和人力资源的浪费。相反，若采纳预期违约制度，则另一方当事人有权从原合同中解脱出来，制止情况的恶化。比如他可以立即解除合同，请求损害赔偿，然后及时与第三方订立补救性合同；或者要求对方及时提供履约保证，结果是使损失大大减少，社会资源得到了有效的应用。相应地他向违约方索赔的数额就会减少，因此有效地避免了人力、物力、财力的浪费。

我国合同法虽然也吸收个借鉴了这一制度，但是存在严重缺陷和不足，这种缺陷和不足主要体现在适用范围上。下面就我国合同法关于预期违约制度的规定予以分析。

三、对预期违约的相关规定

我国《合同法》在继承大陆法基本框架和体系的同时，吸收和借鉴了英美法中的预期违约制度，在第108条对预期违约制度作出了规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求起承担违约责任。”这里所称“当事人一方明确表示……不履行合同义务的”，即相当于英美法上的预期明示拒绝履行，可称之为明示预期违约。这里所称“当事人一方……以自己的行为表明不履行合同义务的，”即相当于英美法上的预期默示拒绝履行，可称之为默示预期违约。

所谓明示预期违约，是指一方当事人在合同有效成立后合同履行期限届满之前，无正当理由，明确肯定地向另一方当事人表示不履行合同的行为。构成明示毁约必须具备以下构成要件：

（一）合同必须合法有效。此点为前提条件。如果当事人双方订立的合同不具备这一要件，就不能产生当事人双方所期望的后果，也无所谓“违约”

（二）必须在合同有效成立后，到合同履行期限届满之前提出。

（三）必须是一方当事人明确、肯定、无条件地向另一方提出的不履行合同的意思。如果当事人表示不明确或仅是对方的主观臆断或毁约方在做出违约表示时附有条件，则不构成预期违约。

（四）必须表示不履行合同的主要义务，必须妨碍了相对方追求合同的根本目的，如果被拒绝履行的只是合同部分内容或附属义务，不构成预期违约。

（五）违约表示必须无正当理由，所谓正当理由包括债务人依法享有的解除权、债务人因合同显失公平的原因而享有的撤消权，合同关系自始不存在，条件不成就，因为不可抗力使合同不能履行，合同本身无效等等。

关于默示预期违约（即默示毁约）的定义，有两种观点。一种认为默示预期违约是指在履行期限到来之前，一方当事人有确凿的证据证明另一方当事人在履行期限到来之时，将不履行或不能履行，而另一方又不愿提供必要的履行担保；另一种认为默示预期违约是指合同当事人的自身行为或客观事实预示其将不能按合同履行义务。第一种观点是在一方当事人预期不能履行的情况下，另一方当事人要求其提供履行担保，而对方不能提供相应的担保或超出合理时间提供担保，使另一方当事人有了其不能履行的证明，默示其将预期违约。第二种观点认为的“一方当事人行为或客观事实预示其将不能按合同履行义务”，包括以下三种情况：（1）该当事人经济状况不佳。（2）该当事人商业信誉不佳。（3）当事人在准备履约过程中的行为或当事人的实际状况表明，该当事人有预期违约的可能。比较而言，笔者认为第二种观点更为可取。按照第二种观点，默示预期违约的构成要件如下：（1）合同应合法有效。（2）默示违约必须在合同有效成立之后，到合同履行期限届满前提出。（3）一方当事人预见到对方到期不会或不能履行合同义务须有相应的证据，如违约方移转卖标的物，或者违约方资金困难、濒临破产等。（4）默示预期违约主观方面可能出于故意，也可能出于过失。对方明确表示将不会履行或默示不能履行是明示预期违约与默示预期违约的最大区别。

四、对我国合同法对预期违约制度的评价

1、对预期违约的规定过于笼统，使人很难将其与“不安抗辩权”区分开来，而司法实践中这种区分不可少的。

不安抗辩权与默示预期违约制度相比较，虽然有很多区别，但是二者也有共同之处，即两者都在订约后履行前，一方发现另一方有不能履行的风险；两者采取的救济措施都是中止自己的给付；两者都是要求对方做出履行保证，方可停止中止的效力，继续履约[4]。所以不安抗辩权在一定范围内是可以发挥默示预期违约的功能的。我国《合同法》之所以没有另辟条文对默示预期违约做出专门规定，一个重要的原因就是它已规定了不安抗辩权制度。

但是，《合同法》在“合同履行”中规定的不安抗辩权与它在“违约责任”中规定的预期违约在适用上表明极容易产生混乱。根据第108条的规定，“一方以自己的行为表明不履行义务”应属于预期违约的适用范围，而根据第68条的规定，一方“转移财产、抽逃资金以逃避债务”应属于不安抗辩权调整。那么我们是否可以将“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”视为“一方以自己的行为表明不履行义务”呢？如果答案是否定的，连“一方转移财产、抽逃资金”这样严重的行为都不足以表明一方将不履行义务，那么到底什么样的行为才能表明一方将不履行义务呢？如果答案是肯定的，“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”可以视为“一方以自己的行为表明不履行义务”，那么不安抗辩权和预期违约在适用范围上便发生了重叠，这样当出现“一方转移财产、抽逃资金以逃避债务”的情形时，我们是应适用第68条的不安抗辩权呢，还是应适用第108条的预期违约呢？这给实践中的法律适用造成了很大混乱。

2、没有将明示预期违约和默示预期违约加以区分，造成了对预期违约行为认定的困难。

我国合同法没有明确地从概念上将上述两种情况区分开来，如果再缺少判定标准，将会妨碍预期违约制度在实践中的运用，并有可能导致滥用，损害当事人的权益。

从第108条的内容可以看出，《合同法》规定的明示预期违约与英美法系的规定是不同的。在英美法中，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示将不履行合同义务；而《合同法》规定的明示预期违约却适用于两种行为，即“一方确表示将不履行合同义务”和“一方以自己的行为表明不履行合同义务”。因此我国合同法规定的明示预期违约的适用范围，给实践中对预期违约行为的认定带来很大的困难。笔者认为应象英美法国家一样，明示预期违约仅适用于一种行为，即一方以口头或书面形式明确表示他将不履行合同义务，因为只有这种行为才能准确无误地反映了预期违约者的主观违约意思。而将一方以自己的行为表明不履行合同义务由默示预期违约制度加以调整。因为行为虽然在一定程度上反映行为者主观意思，但是行为毕竟是一种客观表现，不能准确无误地表明行为者的主观意思。因此，只有将二者加以区分，才能和国际上通行的预期违约理论相接轨，而且能够准确地认定一种行为是否构成预期违约。因为在一方认定对方的行为构成预期违约后，他的第一个救济措施就是中止履行并通知对方在一定期限内提供履约担保。而对方是否届时提供了履约担保，在一定程度上还是对方行为是否已构成预期违约的进一步证明［５］。

3、《合同法》第108条，对于一方当事人多大程度地不履行合同才构成预期违约，没有明确规定。但《合同法》第94条第2款“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方当事人可以解除合同”的规定，虽然间接地填补了《合同法》第108条的空白，表明当事人如果不履行合同的主要债务，即构成预期违约，但是合同法中未就“主要债务”的具体含义做详尽规定，仍使得审判实践中在认定“主要债务”时缺少标准和尺度，以致对预期违约的认定缺乏明确、详细的法律依据。

笔者认为，所谓“主要债务”，应是指合同义务的主要部分，它的履行与否决定着当事人能否得到合同中所涉及的利益。如果不履行合同主要义务，使得合同目的落空，这种不履行便构成了预期违约；如果仅仅是不履行合同的部分内容或是附属条款内容，不妨碍合同订立的根本目的，则不构成预期违约。

4、救济方法简单、生硬，缺乏可操作性。

新《合同法》虽然对预期违约的救济方法作出了规定，但是过于笼统和简单。如第108条“当事人一方明确表示…要求其承担违约责任”。这里只规定了承担违约责任，并没有具体规定。又如第94条的规定，只要当事人一方的行为表明其不履行合同主要债务的，对方可以直接采取解除合同的救济方法。这样虽赋予守约方解除合同的权利，但是对违约方并没有任何惩罚措施和效果，严重影响了合同当事人权利义务的平衡。

五、完善预期违约制度的几点建议

我国社会主义市场经济刚刚建立，市场交易制度和信用制度正处于萌芽和发展阶段，这就决定了法律制度的不完善。面对实践中日益增多的预期违约案件，当务之急是尽快在实践中弥补法律的不足。笔者就如何完善我国预期违约制度发表几点不成熟的看法。

（一）对于法律规定的不足，双方当事人可以将预期违约的各种情况及救济方式明确列入合同条款，靠合同的约束来弥补法律的不足。具体而言：

1、合同中约定法律没有规定的默示预期违约的适用条件，例如：（1）经营状况严重恶化；（2）转移财产，抽逃资金以逃避债务；（3）丧失商业信誉。

2、对“合同主要债务”加以明确，甚至可以明确约定违反主要债务的履行即构成预期违约。

3、在合同中针对预期违约的不同情况，约定不同的救济方式。例如：对一方明示预期违约，且合同无履行可能的，可以约定直接解除合同并且规定具体明确的损害赔偿内容。

   （二）通过立法完善预期违约制度，针对本文前面所述的该制度的不足，通过立法加以完善。笔者认为，要想克服这些缺陷和不足，一个有效的办法就是充分吸收英美法上的优秀成果，在《合同法》第7章“违约责任”中另辟条文，对默示预期违约作出专门规定，将“一方以自己的行为表明不履行义务”纳入默示预期违约的适用范围，同时删除第4章中的不安抗辩权制度，以默示预期违约取而代之。因为，尽管不安抗辩权在一定范围内可以发挥预期违约的功能，但是二者相比，无论是就适用范围来说，还是就适用主体来说，默示预期违约都比不安抗辩权更能平等地保护合同当事人的利益，更能维护交易安全。

综上所述，预期违约制度符合经济效益的要求，因此，在立法中逐渐建构并完善这一制度，以便更能平等地保护合同当事人的利益，更能维护交易秩序的安全，甚至能更全面地反映当事人双方面的经济成本及经济效益。

注释：

［1］隋彭生：《买卖合同法》，中国检察出版社，1997年版，第276页。

［2］王利明：《违约责任论》，中国政法大学出版社，第145页。

［3］《人民法院案例选》，（1997年第4辑）人民法院出版社。

［4］张谷《预期违约与不安抗辩权之比较》载《法学》1993年第4期。

[5]王利明：《预期违约的若干问题》