办这个班前面已经有几位教授向大家做了讲座，今天轮到我。事先跟我谈了一叫我承担一个条目，叫做谈谈我国刑法当中单位犯罪的几个问题。

    单位犯罪在法国刑事立法和理论当中称之为法人犯罪，但是大多数国家在规定和解释法人犯罪的时候也并没有限定于法人实施的犯罪才叫法人犯罪，也包括其他的社会组织实施的犯罪行为。比如新加坡的刑法典11条规定，法人是指公司、协会、团体，而且不论他是不是组成了法人组织。所以法人不仅仅是指法人组织，也包括其他的社会组织。

    我们国家在1997年修订刑法典以前，理论研究当中也比较多的使用法人犯罪的概念。但是由于后来一些单行刑法，特别是1997年刑法典把单位犯罪的概念写进了刑法典以后，学界更多的使用了单位犯罪而不称它为法人犯罪。单位犯罪比起法人犯罪的外延要宽一点，单位既有法人单位也有非法人单位，包括一些分支机构以及经济实体，比如校办企业等等。所以在中国刑法当中单位犯罪的概念比法人犯罪的概念更加贴近我们的实际。当然我们使用了单位犯罪之后，一些外国人也知道中国的单位犯罪，在英文上也有词的。

    在中国刑法当中单位犯罪的问题还是很多的，我们也不可能利用两三个小时的时间把这些问题都探讨到，这里仅仅对我们国家刑法当中单位犯罪的概念和设置单位犯罪的意义、单位犯罪刑事责任承担的模式以及单位犯罪立法中间存在的一些缺陷谈谈我的一些看法。

    第一个问题，我国刑法中单位犯罪的概念和设置单位犯罪的意义。我想先讲一点世界范围内法人犯罪立法的概况。在世界范围内英国刑法最早承认法人犯罪是法人的刑事责任，英国普通法对法人刑事责任的追究，开始于法人不履行义务而造成公害的案件。当时法院使用的是只是惩罚法人而不惩罚法人当中的自然人，就是单法制，只罚法人不罚法人里面的工作人员。1827年英国议会颁布的，进一步完善刑事案件处罚的法令，被认为是英国最早规定法人犯罪的制订法，就是19世纪上半叶就说到这个问题。这个法一个条文明确规定，某些刑事犯罪的主体应该包括法人。在英国后来颁布的铁路联合法、煤气厂的法、海港船坞码头法，公共卫生法，爆炸物法，煤矿管理法，商标法等等一系列经济管理法中，都有关于法人刑事犯罪的规定。英国1889年颁布的解释法第二条规定，在本法生效前或者生效后颁布的任何关于可诉罪所讲的人除非有相反的规定，否则的话都包括法人团体在内。

    到了20世纪50年代无论是制定法还是判定法，法人犯罪已经成为公认的刑事责任。现在在英国除了重婚、强奸法人不能实施以外，绝大多数的事情都可以根据刑法追究法人的责任。

    美国法院对法人犯罪的刑事追究开始于19世纪50年代，19世纪末20世纪初美国在1879年、1890年和1906年，先后颁布了洲际贸易法，反托拉斯法和洁净食品、药品法，这三个涉及法人犯罪的联邦法律。进入到20世纪美国又相继颁布了一系列惩治法人犯罪的法规，比如说1933年的证券法，1934年的证券交易法，1976年毒品空气法，1973年的消费品安全法，1979年出口惯例法，1986年金钱非法转移控制法都有关于法人犯罪的规定。

    日本是大陆法系国家当中，最早在法律当中规定法人犯罪的国家。日本1976年修改的国立银行条例被认为是最早规定法人犯罪的刑事法规。这个法当中11条规定，凡是本条例中没有明文规定罚金条款的时候，可以把罚金实施于上述犯罪的银行或者总经理、董事等等其他的负责人。日本许多行政法规当中都规定了对法人犯罪实施刑事处罚，比如明治33年的法律规定，法人违反诸税法规例证，对法人犯罪规定了两罚制，既罚法人也罚里面的责任人员。现在日本处罚法人犯罪的主流是以公害法为代表的两罚规定，这里面的规定大约有460条。

    还有法国，对法人刑事责任的追究开始于1938年11月颁布的关于和偷税做斗争的法令。此后在有关的经济行政法规当中规定了大量追究法人刑事责任的条款。比如1939年国外投资法，1945年5月5日颁布的有关报刊信息及信息发布和广告等与敌人合作的犯罪企业的法令。这是针对第二次世界大战当中，法国有一部分人和希特勒德国合作，用中国人的话来说这种人就是汉奸，他说的是有关报刊信息发布和广告等与敌人合作的犯罪企业法令。1945年颁布的关于惩治违反外汇条例罪等。法国宪法委员会在决定当中明确规定，不存在任何对法人实行与罚金相抵触的法律原则。1972年通过的新的法国刑法典，开创了大陆法系当中法人犯罪在刑法典中的先河。从这些例子来看法人犯罪还是有相当长的历史渊源了。

    看看我们国家从新中国成立到第一部刑法典的实施，中国刑事立法对单位犯罪一直是持否定态度的，所以79年的刑法大家找不到单位犯罪的规定。单位犯罪在中国是改革开放之后才出现的，由于经济体制改革和对外开放，中国经济所有制关系发生了显著的变化，出现了以公有制为主体的多种所有制经济形式。个体企业、私营企业、合资企业、合作企业、外商独资企业以及原来国有企业等等，都成了相对独立的经济实体。这有利于市场经济的发展，但是同时也为单位犯罪的滋长提供了环境和条件。与社会经济结构的变化相应，企事业单位、社会团体等的违法犯罪活动的范围也逐步广泛起来，危害程度也越来越严重。

    我这里有一个材料，是从上海调查得到的材料。上海市人民检察院第一份院在1999年办结单位犯罪的案件是8件，到2000年就增加到29件，到2001年就增加到34件。发生比较多的单位犯罪主要有走私普通货物物品罪、合同诈骗罪、金融凭证诈骗罪、票据诈骗罪、虚开增值税专用发票罪、非法经营罪、信用证诈骗罪、集资诈骗罪等等。其中最为常见的是单位走私普通的货物和物品罪，其次是合同诈骗罪。单位犯罪的案值也在逐渐增多，比如上海人民检察院一分院2001年办理的某个贸易商行非法经营一案，非法经营额达到人民币8200多万元。2002年办理的某一个房地产发展有限公司金融凭证诈骗案，诈骗的金额有2900万元。单位犯罪的罪名比较集中，实践当中主要是走私、诈骗、涉税等犯罪，最常见的是单位走私普通货物物品罪。比如上海海关走私犯罪侦查局从1999年1月成立到2001年的9月，所立案的88起走私普通货物物品案当中，90%以上的犯罪主体是单位。上海市人民检察院第一分院在2000年到2002年所办结的71起单位犯罪案件当中，单位走私普通货物物品罪共有30件，占总数的42.3%。可见单位犯罪违法犯罪活动的范围也逐步的广泛，危害程度也越来越严重。

    由于企业等等单位的严重违法活动的迅速发展，使得用刑法手段来规制他活动的呼声日益高涨。反映在我们法律当中第一个规定单位犯罪的法律，是1987年《中华人民共和国海关法》，这个法律第一次把单位规定为走私罪的主体，开创了中国惩治单位犯罪的先河。此后，中国立法机关相继在一系列单行刑法和附属刑法当中规定了将近50个单位犯罪的罪名。1997年刑法典在基本吸收了这些罪名以外，又增加了一些新的单位犯罪的罪名。下面我把中国1997年的刑法典以及这部刑法典实行之后颁布的一个决定和6个刑法修正案。一个决定就是关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定，后来就不用决定的形式了，是用修正案的形势，修正案一共是6个。把这6个修正案和一个决定放在一起，分析一下我们现在单位犯罪的情况。

    我们花时间来分析我们国家单位犯罪的情况，我们做了一点统计供大家参考。我们现行的刑法就是包括刑法典还有决定、6个修正案在内的现行刑法。我们现行的刑法全部的罪名有435个，其中故意犯罪是382个，过失犯罪是53个。涉有单位犯罪的罪名，在故意犯罪当中有单位犯罪的是128个，过失犯罪当中有单位犯罪的是10个，加在一起是138个。这138个当中，我们再进一步分析，属于纯正单位犯罪的，就是说这个罪就是单位犯罪没有规定自然人犯罪，有15个，这种罪是只有单位才能犯，一般的自然人是不能犯的。比如说我们单位受贿罪这个罪名，是只能单位犯的。还有像逃汇罪，它的主体也是限于单位的。我们还有违规制造销售枪支罪，126条这个罪的主体也只能是单位。甚至包括虚假破产罪，这是修正案六126条之二的条文，搞假破产真逃债，这个主体也是单位。这样的我们称它为纯正单位犯罪一共是15个。

    留下的123个罪是非纯正单位犯罪，就是说这种罪单位可以犯、自然人也可以犯，通常法律上规定先讲自然人再讲单位犯罪，所以这是非纯正单位犯罪。当然也有一些罪根本不涉及单位犯罪只有自然人犯罪，只能够自己人才能构成。比如说故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪，这些都谈不上单位犯罪，只能由自然人构成，这个是有297个。这几个数字相加总共是435个罪名，单位犯罪是138个。

    这是现在我们国家规定单位犯罪的大致情况，当然我们国家现在不光在分则规定，在总则专门就单位犯罪有两条条文做了规定。这个对认定单位犯罪是有指导意义的，我们的条文规定在30条、31条。也就是总则第二章第四节标题就叫单位犯罪。30条规定公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的应当负刑事责任，这个指明了单位犯罪必须要有法律规定。如果法律没有规定为单位犯罪，你不能法官来说、检察官来说，就不能随便以单位犯罪来起诉，因为法律上根本就没有这样的罪名，就是这个罪名没有单位犯罪你不能用单位犯罪来起诉、审判。31条单位犯罪对单位犯罪判处罚金并对其直接负责人、主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，本法分则和其他法律另有规定的依照规定。这个条文主要是讲单位犯罪怎么处罚，原则性的，具体的处罚方法是在分则规定的，总则是指出了处罚的原则，通常我们说一般采用双罚制，例外的是单罚制。这两个条文对于我们如何认定单位犯罪，如何处罚单位犯罪有原则性的指导意义。至于具体的处罚方法是由分则来的，哪个罪到底有单位犯罪还是没有，是由分则规定的。分则规定的单位犯罪到底采用两罚制还是单罚制，也是由分则来规定的。

    从这些规定我们可以看出，我们的刑法对单位犯罪作为一种刑事法律的制度，已经在刑法当中加以规定、明确了。现在单位犯罪据我的统计，全部刑法罪名435个单位犯罪罪名是138个，占全部刑法罪名的32%。也就是说，我们分则的罪名当中有32%这样的一个数字是有单位犯罪的，这个大约是不到三分之一，其他的三分之二多一点是没有单位犯罪的。这个面比起英美法系的国家我们单位犯罪的面要小一点，但是和我们自己比。从1979年刑法不承认没有单位犯罪，到现在单位犯罪的规定已经达到了全部罪名的32%，说明我们国家刑法对单位犯罪规定的数量也是可观的。

    规定单位犯罪有什么意义？根据我们的研究谈几点看法。我们国家的刑法设置单位犯罪的意义，在我们看来有这么几点。

    一、是保障改革开放和社会主义现代化建设的顺利进行。单位在经济领域进行的像走私、非法经营、偷逃税收、金融诈骗等等各种犯罪活动，对市场经济秩序的破坏十分严重。单位犯罪往往涉案数额巨大，给国家造成严重的经济损失，而且有些单位为了谋取暴利，制售伪劣商品、污染环境、强迫职工劳动，非法雇佣童工，对人民的生命健康造成的严重的危害。单位犯罪还破坏了按劳分配和按生产要素分配的原则，造成社会分配不公，破坏经济利益的平衡，危害社会安宁和政治稳定。单位犯罪特别是国有企事业单位的犯罪，往往会产生一种不好的示范效应，助长了一切向钱看的腐朽思想，腐蚀干部队伍破坏党风和社会风气。因此，在刑法当中设置单位犯罪，规定处罚的原则，对犯罪单位追究刑事责任，有利于保障不同市场主体间的公平竞争，建立良好的市场经济秩序，保护人民生命健康，保持社会安宁和政治稳定。有利于督促单位领导敬业、尽责、合法经营，依法开展工作，纯洁工作作风、树立良好风尚。

    二、保障犯罪单位的合法权益。保障人权、保护社会被公认为是刑法的两大机能。毫无疑问保障犯罪单位的合法权益在现代社会背景下，也是保障人权的应有之意。单位犯罪同样适用罪刑法定原则，也就是哪些单位可以成为犯罪主体，哪些行为可以成为单位犯罪，单位可以构成哪些具体的罪名？单位犯罪的刑事责任如何承担？刑法种类和幅度如何设定等等，都由刑法明文规定。人们常常说刑法典不仅是自由人的大宪章，而且也是犯罪人的大宪章。同样的道理在刑法典设置单位犯罪的情形下，刑法典不仅是依法经营或者依法活动的单位的大宪章，而且也是犯罪单位的大宪章。它不仅通过惩治单位犯罪的规定，来保护犯罪单位以外的单位，包括受害单位的合法权益，而且也通过惩治单位犯罪的规定维护犯罪单位没有被依法限制或者剥夺的经营权或者活动权。

    三、顺应国际社会惩治非自然人犯罪的趋势。单位犯罪或者叫法人犯罪，是人类社会商品经济和市场经济发展到一定历史阶段的产物。它作为一种区别于自然人犯罪的类型，已经成为现代社会面临的严峻问题，为了维护社会政治经济秩序，许多国家纷纷制定了惩治单位或者法人犯罪的刑事法律。英美法系国家率先制定、完善法人犯罪的刑事立法。一些原来固守法人不能犯罪传统观念的大陆法系国家，比如法国等，也在刑事立法上采取了承认法人犯罪的务实态度。在当今世界运用刑法的手段惩治和遏制单位犯罪是刑法改革的一大趋势。因为在社会净化过程中，因为固守法律传统观念强调所谓法律稳定性是行不通的。外国有一位很著名的法学家曾经精辟的指出，稳定性和确定性本身并不足以为我们提供一个行之有效的、富有生命力的法律制度。法律还必须服从进步所提出的正当要求，一个法律制度如果跟不上时代需要、要求，而是死死抱住上个时代只具有短暂意义的观念不放，显然是不可取的。中国自从上个世纪80年代以来，随着改革开放的深入和社会主义市场经济体制的建立，单位犯罪也呈现出蔓延之势，严重破坏经济秩序和社会生活秩序，具有相当大的社会危害性。所以1997年中国刑法典对单位犯罪作出比较全面的规定，正是顺应了国际社会惩治非自然人犯罪的趋势。

    四、为司法实践当中追究犯罪单位的责任提供了实体法律依据。中国刑法典以及它之后的修正当中，关于单位犯罪的规定标志着中国惩处单位犯罪的刑事立法已经初步的趋于完善，为司法实践当中惩处单位犯罪提供了法律依据和认识基础。因为一个法律制度的重要意义并不只是局限于制定和颁布规则、规范和原则，而在于使用、实施、执行法律规范。使用、实施和执行法律规范的过程，实际上也是法律具体化和认识深入化的过程。中国刑法典在总则中规定了单位犯罪的概念，这个概念虽然不是很完整但是至少有概念当中重要的原则指出来了。限定了单位犯罪的主体范围，设计了单位犯罪的处罚原则，在分则中对单位犯罪的罪状和它的法定刑都有比较具体的规定。这种立法模式不仅有利于国家法制的统一性和完备性，有利于维护刑法典内部的协调性，而且有利于增强司法实践的可操作性，使处罚单位犯罪的司法实际操作既有一个概括的标准，又有一个具体认定的准则，从而加强了立法和司法的相互衔接。

    以上我讲的是我国刑法立法、刑事立法，对单位犯罪规定的概况、现状。

    当然，我们掌握这么一个情况，要深入一步的说就还要认识单位犯罪的概念、单位犯罪它主要具备的一些条件，我们再略做一些分析。

    什么叫单位犯罪？我们刑法30条、31条做了一些原则性的指导意见，但是我们如果给它下一个定义，还是应该对单位犯罪做一定的分析。单位犯罪概括起来讲，就是指公司、企业、事业单位、机关、团体出于单位的意志，通过直接责任人员所实施的依法应当承担刑事责任的危害社会的行为。这里包括几个要素：

    首先是主体，单位犯罪的主体必须是单位。所谓单位在我们国家来讲，就是指公司、企业、事业单位、机关、团体等等社会组织。作为一个主体的单位，它具备什么条件呢？需要有这么几点：1、这个单位是依法成立的，不是指非法组织，非法组织不能成为单位犯罪的主体。比如说它有一定的注册资金、有一定的活动场所，经过有权的机构，比如说像工商行政部门或者是上级主管部门审核、批准、登记注册等等，总之它的成立是合法的，是依法成立的。2、有一定的组织机构，有权力机构，比如说董事会，也有一定执行机构，比如说经理部有总经理、部门经理，里面也有一定的成员办事。再有一个条件就是他要责任能力，自然人犯罪要有责任能力达到一定的年龄，有辨认和控制自己行为的能力，这是对自然人来说的。对单位来说有责任能力，就是指它有独立进行民事活动、独立参与诉讼以及有独立承担法律责任的能力。大概这么几个条件作为考虑他是不是单位犯罪主体的单位，就根据这么几点来衡量。有些单位他是法人，也有的单位是法人分支机构或者是职能部门，也有的是非法人组织等等。如果成立单位犯罪，那他的主体条件必须符合刚才讲的，依法成立的、有一定的组织机构、有独立的责任能力这几个条件。

    二、单位犯罪必须是出于单位的意志。单位意志是指单位整体的意志，不是某一个人的意志，单位意志区别于个人意志，个人犯罪是个人意志，哪怕是共同犯罪也是个人意志的结合，单位意志是单位整体的意志。体现在作出某种行为是经过单位集体研究决定的，或者说是有关负责人员决定或者认可的。另外，如果是故意犯罪的话他是为了单位的利益而实施的，如果是过失的话，也是单位决策上的失误或者监督不利，应该履行某种法律义务而不履行。单位的意志是决策主体的整体性和利益归属的团体性。所以我们说单位意志是不可缺少的，如果这个行为认定不了是单位的意志，只是某个人的个人意志，他盗用了单位的名义，而且违法所得也不是归单位是归他个人占有，或者是少数人私分了，这样就不能认定是单位犯罪只能认定是自然人犯罪。所以单位犯罪必须是体现单位的整体意志，这种行为是单位的行为还是某个人的个人行为，有时候还要查查章程规定，哪些行为是有些人有权做的，哪些行为是不能做的等等，要加以分析。

    还有一个是单位行为怎么认定，什么行为认定是单位行为？认定单位行为一般要看这么几点：

    一、这种行为是不是单位决策机关或者决策人员决定的或者认可的。

    二、这种行为是不是单位成员或者是单位的代理人实施的。

    三、这种行为是不是以单位名义进行的。

    四、如果是故意犯罪的话，要看违法所得是不是归单位。

    这几点就说明单位行为，是以单位名义、受单位意志支配、体现单位利益的。这就是我们对单位犯罪概念做的一些分析，有几个要素需要掌握。

    当然也有讨论单位犯罪有没有犯罪的客体，这个我们一般不太谈，因为单位犯罪不是独立的一类犯罪。我们刑法说单位犯罪的罪名总是法律已经规定的，哪些罪不仅自然人可以犯单位也可以犯是做了规定的。所以说本身分析罪名的时候，当然是需要分析它什么客体，单位犯罪不用独立、单独的分析，主要分析这个罪本身的客体是什么就可以了。所以我们一般讲单位犯罪的时候，就不专门谈单位犯罪有什么客体。当然了，有些犯罪只有单位犯罪，也可以分析一下它的客体，这个单位犯罪危害了什么。像不纯正的单位犯罪，我们就这个罪名本身分析它的犯罪客体就可以了，不必单独对单位犯罪客体进行分析。

    以上是我要说的第一个问题，是关于单位犯罪的概念和设置单位犯罪有什么意义。

    第二个问题，我国刑法中单位犯罪刑事责任承担的模式。实现单位和自然人在刑事责任上的平等，是市场经济发展的必然要求。既然市场经济的发展使单位和自然人一样，成为现代社会经济生活的平等主体，并使单位和自然人一样以独立的社会关系的主体身份，从事多种经济活动甚至违法犯罪活动，就没有任何理由在刑事责任上使单位和自然人处于不平等的地位。中国刑法已经自觉的顺应社会发展的要求，实现了单位刑事责任的法典化。中国刑法采取总则和分则相结合的立法格局，规定了单位犯罪刑事责任承担的两种模式。

    第一种模式是双罚制，也叫两罚制。双罚制是指在单位犯罪当中既处罚单位本身，同时也处罚在单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的原则。中国刑法涉及单位犯罪的罪名一共有138个，其中126个单位犯罪的刑事责任的承担方式是双罚制。一方面，对单位组织使用刑法，这既是刑事法律对单位犯罪否定性的评价，也是教育和惩戒、警戒社会上其他单位组织，从而达到预防、遏制单位犯罪的目的。另一方面，对单位犯罪当中的有关直接责任人员使用刑法，以便使单位组织中的某些自然人，这个是指直接责任人员，为自己的行为承担刑事责任。这种处罚方法，目前是许多国家的刑事法律所采纳的。我国刑法当中的双罚制，在对责任人员的处罚上又做了三种不同的规定。

    第一种情况是非纯正单位犯罪中对责任人员依照自然人犯这个罪的法定刑处罚。比如说刑法164条第二款规定，这个罪叫做对非国家公务人员行贿罪，单位犯这个罪的对单位判处罚金，并对直接责任人员依照自然人犯这个罪的规定来处罚。也就是说这种类型，单位犯罪直接责任人员的处罚等同于自然人犯罪的处罚，两者是持平的。这种规定在非纯正单位犯罪当中比较多，差不多有100多个罪的单位犯罪是采取这个原则。自然人犯罪的法定刑，单位犯罪里面的直接责任人员就是按照自然人犯罪的法定刑进行处罚。这种情况比较多，占了很大一部分。

    第二种情况，非纯正单位犯罪当中，对责任人员单独规定了不同于自然人犯罪的独立法定刑。这里面直接责任人员法定刑，一般都比自然人犯罪主体的法定刑要低一些。这种情况在非纯正单位犯罪当中所占的比例小一点。这里面轻在哪里？大概有两种情况。一种是和自然人犯罪主体相比少了罚金刑种，自然人犯这个罪除了自由刑之外还可能并处罚金，单位犯这个罪除了对单位判处罚金以外，对直接责任人判处的是自由刑但是不并处罚金了，这个相对来说就轻一些了。比如说刑法158条的虚报注册资本罪，自然人也可以犯、单位也可以犯。如果说自然人犯这个罪处罚是3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额1%以上5%以下的罚金。如果是单位作为主体就是单位犯罪，除了对单位判处罚金以外，对直接责任人员的处罚，就只是3年以下有期徒刑或者拘役而没有罚金刑。所以对比之下，单位犯罪对直接责任人员的处罚，要轻于自然人犯罪的处罚，轻就轻在一个有并处罚金一个没有。另外一种是没有罚金刑以外主刑也低一些，通常是自然人作为犯罪主体的时候法律规定的主刑，有两个以上的法定刑的浮动。单位作为主体的时候对直接责任人员就设定了一个比较轻的法定刑的浮动。比如说刑法的175条高利转贷罪，自然人作为犯罪主体的时候，根据违法所得的数额设置了两个刑罚。数额较大处三年以下有期徒刑或者是拘役，如果是数额巨大处三年以上七年以下有期徒刑或者拘役。单位犯这个罪的时候，对单位是处罚金，对直接责任人员就不分数额较大或者巨大，一律处三年以下有期徒刑或者拘役。自然人有数额较大和巨大的区别，单位犯罪即使数额巨大也是处三年以下有期徒刑或者拘役，这比自然人犯罪处罚要轻一些。

也有对单位犯罪里面的直接责任人员设置了两个以上的罪行浮动，但是比自然人作为犯罪主体的最高刑要低。比如说刑法153条走私普通货物物品罪，自然人作为犯罪主体的时候，情节特别严重的要处无期徒刑或者死刑，单位犯这个罪的时候对单位判处罚金，情节特别严重的情况下对直接责任人员处罚是十年以上有期徒刑，最高不过是15年徒刑。

    第三种情况，是纯正单位犯罪。纯正单位犯罪是只能由单位构成，不能由独立的自然人构成。纯正单位犯罪当中采取双罚制的有七个罪，违规制造销售枪支罪、背信运用受托财产罪、逃汇罪、非法出卖私证文物藏品罪、暂使拒绝故意延误军事定货罪，单位受贿罪、单位行贿罪。这七个罪都是纯正单位犯罪，也就是说犯罪主体就是单位不是一般的自然人。这七个罪由于自然人不能独立的构成这些罪，所以不存在可比性，也就不存在依照自然人犯这些罪的法定刑处罚的问题。刑法根据这些罪的社会危害性大小等因素，按照追究单位犯罪刑事责任正常的机理来设置法定刑。当然，有些罪名自然人也有这个罪但是不叫这个名，比如说单位受贿罪，自然人也可以受贿罪，这个也是可以比一比的。这个罪和自然人犯这个罪不是罪名上变化，比如说走私普通货物物品罪，自然人可以犯、单位也可以犯，这个罪名都是一样，没有独立罪名。可是受贿罪、行贿罪是把罪名都独立了。这两者的关系变化就比较大，大家可以考虑单位受贿罪的处罚和受贿罪的处罚相差甚大。

    单位受贿罪规定，在387条。国家机关、国有公司企业、事业单位、人民团体索取非法收受他人财务，为他人谋取利益，情节严重的对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处5年以下有期徒刑或者拘役。这和受贿罪相比刑罚上差距是很大的，受贿罪我们的刑法处罚是依照贪污罪规定的条文是383条，受贿罪本身规定在385条。什么叫受贿罪是385条规定的，怎么处罚是386条，对犯受贿罪根据受贿的数额和情节，依照本法383条的规定处罚。383条就是贪污罪里面根据情节轻重分成几个档次规定，如果是最严重的可以判死刑的。383条第一项，个人贪污数额在10万元以上的处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处没收财产，情节特别严重的处死刑并处没收财产。这是受贿罪，如果数额巨大、情节特别严重可以判死刑，这是个人受贿罪。如果是单位受贿罪，如果数额巨大、情节特别严重，最高判5年有期徒刑。像这样的条文相差就甚大，单位犯罪对直接责任人员的处罚和个人犯罪的处罚相比相差很大。我们国家刑法就可以看出来，对单位犯罪和自然人犯罪的处罚也的是相同，有的是轻一点，有的是显然轻，最明显的是387条。我们有时候也说387条规定合理不合理，个人可以判死刑，而单位犯罪最高判5年，这个相差太大了。这个分析起来就是立法上的技术问题，你把他单独立了，在刑法中独立规定单位受贿罪怎么处理，这样的刑罚就拿不出去了，人家一对比相差如此悬殊，就有问题了。上面介绍的是双罚制的情况。

    第二种情况是单罚制。通常认为单罚制是只对单位犯罪的责任人员适用刑法，或者只对单位适用刑法。只对直接责任人员处罚，不对单位本身处罚，这个理论上我们叫做代罚制。也有只处罚单位而不处罚直接责任人员，这个在理论上称为转嫁制。我们中国刑法在138个单位犯罪当中，采用单罚制的只有12个罪名，而且采取的都是代罚制，就是说只处罚直接责任人员不处罚单位。比如说刑法137条工程重大安全事故罪的条文，这个法定刑对责任人员的处罚是处5年以下有期徒刑或者拘役并处罚金，后果特别严重的处5年以上10年以下有期徒刑并处罚金。就只是对直接责任人员，没有处罚单位的规定，所以我们说它是单罚制，有的时候叫代罚制。162条之二虚假破产罪也是这样的，只处罚直接责任人员不处罚单位。

    这里讲一个我们立法的历史情况，我们在1997年修订刑法典之前，曾经有过一个单行刑法，就是1993年7月2日八届人大常委会二次会议通过，1994年1月1日起实行的，《关于惩治生产、销售伪劣商品的决定》，现在是在刑法典里面了，这个决定本身就没有了。那个时候这个决定的第九条第二款曾经做过这样的规定，企业、事业单位犯本决定第一条罪的对单位判处罚金，就是犯生产销售伪劣产品罪。下面接着说，情节恶劣的并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本决定第一条的规定追究刑事责任。这个条文分两段两个意思，企业、事业单位犯了生产、销售伪劣产品罪只是对单位判处罚金，如果情节恶劣的话采取双罚制，对直接责任人员也要依照第一条的规定追究刑事责任。我们光看它的前半部分，这个规定从我们刑法理论看，这种是采取的转嫁制不是代罚制。这条条文后来在1997年10月1日新的刑法典通过之后就不再有了，被废除了。所以转嫁制这种单罚制从此再没有被刑法典和刑法修正案采纳。因此，目前我们单位犯罪的单罚制只有代罚制，就是只处罚直接责任人员不处罚单位。

    我们采取单罚制的罪名一共是12个，只处罚直接责任人员而不处罚单位的情况有8个，分别是工程重大安全事故罪、违规披露不披露重要信息罪、妨害清算罪、虚假破产罪、违法运用资金罪、强迫职工劳动罪、私分国有资产罪、私分罚没资产罪。一共是8个代罚制，全部是只罚直接责任人员不罚单位。

    刚才跟大家介绍的是双罚制、单罚制，我们采取双罚制是主要的，单罚制是例外的。这个呼应了刑法典总则的规定，总则31条我们对单位犯罪原则上是采取双罚制，既罚单位又罚个人，这个个人是指直接责任人员。但是法律另有规定的除外，留了这么一个余地，这个实际上是指刚才所讲的单罚制是例外，法律明文规定说是单罚制你就不好说它是双罚制，就我的统计整个单罚制的罪就12个。

    下面研究一个问题，单位犯罪刑事责任的承担模式，究竟是采取双罚制好还是单罚制好，或者说二者并存好？这个在刑法学界是有两种不同意见的。第一种意见是主张一律采用双罚制摒弃单罚制，他们认为单位犯罪的主体、单位犯罪的处罚实际上是一种人格化的社会系统责任论，把单位比作是人格化的社会系统来承担责任。这种理论认为单位是人格化的社会系统，单位刑事责任的本质是整体的责任，也就是说单位系统整体的刑事责任。单位有自己的犯罪能力和刑事责任能力，单位的活动是通过直接责任人员的自觉活动来实现的。所以在单位系统内部对那些在单位犯罪中起到重要作用和负有重大责任的单位成员，也要追究他的刑事责任。

    当然也有主张是一个犯罪，就是单位的整体犯罪两个犯罪主体，单位是主体作为法人构成要素的自然人也是一个主体。刑罚主体如果是采取双罚制是两个刑罚主体，如果是单罚制是一个刑罚主体，这个观点还是值得商榷的。我们说单位犯罪的主体就是单位，你如果是承认两个犯罪主体，把单位说成一个主体，单位里面的直接责任人也说成一个主体，这实际上是把单位整体责任论拆散了。单位和单位的责任人员是什么关系？你如果是两个主体就并立了。事实上单位犯罪主体知道一个，就是实施犯罪行为的单位，相对应承担刑事责任的主体也只能是一个，而且只能是同一个单位，相关的责任人员只不过是单位的构成要素。正像人是生产力当中最活跃的因素一样，人也是破坏生产力当中最活跃的因素。提高生产力要靠人，破坏生产力往往也是人。在单位当中也是这个关系，单位里面的责任人员是在单位意志的支配下，实施的是单位行为，只不过通过他的行为来实施单位的行为而已。因为他们是人所以他们当然有自己相对独立的意志，你可以选择实施单位犯罪或者不选择。如果你选择了单位犯罪替单位实施犯罪，自然你对他的处罚也就有了正当的根据，但是绝不是两个刑罚主体、两个犯罪主体。单位犯罪是区别于自然人犯罪的，不能把单位犯罪说成是单位和单位里面的直接责任人的共同犯罪，这个观点我们是不太赞成的。我们讲单位和没有关系的人、别的单位可以构成共同犯罪，单位内部来讲做的是单位行为、体现的是单位意志，他们的犯罪不能叫共同犯罪。直接责任人员体现的是单位意志，实施的是单位的行为，只不过是通过他的行为体现出来。

    摒弃单罚制的主要理由：首先，它只对单位中的责任人员适用刑罚而不追究单位的刑事责任，这是用单位里面的自然人来承担单位犯罪的刑事责任。而作为犯罪主体的单位和刑事责任无关，不仅导致单位犯罪主体和刑法主体的相分离，单位刑事责任不能实现，瓦解了刑法对单位犯罪的威慑力，而且只处罚直接责任人员使单位组织不受法律制裁也有失法律的公平性。其次，如果只对单位适用刑罚，也存在单位里面的个人责任转移到单位身上的弊病，同样表现了刑事责任的不公平性。当然，我们前面也提到了，这种只处罚单位不处罚个人的，在现行的刑法当中已经不存在了，我们现在的单罚制都是指只处罚直接责任人不处罚单位的情况。这就是第一种意见主张一律采取双罚制，摒弃单罚制。

    第二种意见是既可以适用双罚制也可以适用单罚制。这种观点指出了依法追究单位刑事责任的问题，至于对单位犯罪为什么要采取双罚制、对另外一些单位犯罪为什么要采取单罚制，第二种观点也没有说明。我个人的看法是：一、对单位犯罪原则上应该采用双罚制。双罚制是一种理想的刑事责任承担模式，既惩罚单位又惩罚有关的责任人员。这既能贯彻罪责自负的原则，又能够有效的惩罚、遏制单位犯罪，有利于刑法目的的实现。对单位犯罪实行双罚制已经是一种世界性的发展趋势，但是对个别单位犯罪由于单位本身已经无力承受法经刑的处罚。而且犯罪虽然是发生在单位的经营活动中，但是和责任人员不尽职尽责、不依法经营直接相关，作为例外可以采用单罚制。这是我个人的看法，为什么法律双罚制是大量的，单罚制是少量的，采用单罚制也是有它的苦衷的。比如说做虚假破产，只是一些人在那里搞，本来这个企业经营也不是就达到破产的地步，但是他为了逃避债权搞假破产损害债权人和其他人的利益，这很明显是人为的。这种情况本身已经宣告破产，尽管是有虚假的成分，但是已经破产要再对单位处罚金有一定的困难，所以干脆就是处罚那些制造虚假破产的人。还有像刚才说的安全责任事故罪，建设单位、施工单位、设计单位违反了规定，致使产生了安全事故。这个的确是单位犯罪，但是处罚单位好像是已经造成重大安全事故了，他的损失就很大了，而且赔偿也不少，是不是还有必要再给他雪上加霜再处罚他一笔罚金，这个也有考虑，所以在这种情况下就是处罚直接责任人员也是可以的。这是少数例外的，不把问题说的绝对化，所以我们的条文是留有余地的，双罚制是主要的但是例外的情况下也可以采用单罚制。

    再有一点，现行刑法当中我们对单位犯罪设置的刑罚种类，对单位处罚仅仅是罚金一种。这种处罚的方法也抹煞了单位犯罪的差异，不同的单位犯罪会有社会危害性大小不同，即使是同一种性质的单位犯罪也会有社会危害性大小之分。因此，我个人认为可以在罚金之外针对单位不同于自然人的特殊情形，为它配制一些专门的刑罚规定。这个在国际上是有先例的，是可以做参考的。比如说法国的刑法典对单位犯罪的处罚除了罚金以外还有一系列的措施，比如说解散法人，禁止法人直接或者间接的从事一种或者几种职业性或者社会性的活动。还有关闭用于实施犯罪行为的企业机构，禁止签发支票或者使用信用卡付款，没收用于或目的在于实施犯罪的物品或者犯罪所生的物品等等。法国刑法典是灵活多样，对单位犯罪的处罚不光是罚金还可以有一些别的办法，可以是可以供参考的。到底怎么做好还需要进一步论证，像取消经营许可证、吊销营业执照我们现在都是用行政的办法来做的。如果犯了罪法院判，把这种行为也可以作为一种附加刑，或者是专门用来惩治单位犯罪的刑罚，也是可以考虑的。不然的话法院只有罚金的权别的权没有，而行政的权很大想怎么搞怎么搞，这也是一个问题。

    第三个问题讲讲我国单位犯罪立法的缺陷问题。

    我国单位犯罪立法的缺陷，在我看来问题还是比较多的，我主要谈两个问题。一个是国家机关不应该成为单位犯罪的主体。我们国家刑法规定的单位犯罪，是把国家机关和企业、事业单位、团体放在一起，列为单位犯罪的主体之一。在我看来是不科学的，也是行不通的。国家机关是指以国家预算拨款作为独立活动经费，从事国家管理和行使权力等公共事务管理活动的中央和地方的各级组织。机关不仅包括狭义的国家行政机关，而且还包括立法机关、司法机关、军事机关等等有关的机关。机关能不能成为单位犯罪的主体，理论上一直有争论。一种主张是肯定说，认为法律面前人人平等，国家机关作为执法部门更应该严格守法，如果有违法犯罪行为同样应该受到法律制裁。这种制裁不仅不会损害国家机关的威信，而且还会提高法律权威，增强国家机关的威信。第二种主张是部分肯定说，认为地方国家机关可以成为单位犯罪的主体。理由是从理论上讲刑罚权是国家主权的组成部分，国家是行使刑罚权的主体。因此国家对自己组成部分的机关处以刑罚，确实是国家的自我惩罚，不仅没有实际意义，它的效果怎么样也令人怀疑。从这个意义上讲，国家机关不能成为单位犯罪的主体。但是地方国家机关不是刑罚权主体的组成部分，因此地方国家机关利用他接触、管理事务的机会，实施刑法规定的单位犯罪的时候，可以作为单位犯罪的主体。第三种是否定说，无论是在刑法修订之前或者修订之后，有不少学者包括我本人在内都是反对把国家机关作为犯罪主体的。我们的理由是：

    一、国家机关是代表国家行使管理职能的机关，它在活动当中体现的是国家的意志，这种意志和犯罪的意志是不能共存的。我们知道犯罪是反抗现行统治关系和统治秩序的最严重行为，而国家机关却是维护现行统治关系和统治秩序的机器。这两者是互相矛盾、互不相容的，犯罪行为无论是不是打着国家机关的名义，都是人或者是社会组织在犯罪，而不是国家机关犯罪。

    二、司法操作上具有极大的困难。在中国行政权、立法权，实质上是大于司法权的。同级别的行政机关、权力机关的地位绝不低于审判机关、检察机关。在这种情况下检察机关能够起诉行政机关、权力机关吗？审判机关能够审判这些机关吗？也许有人问行政诉讼当中检察机关可以起诉行政机关、审判机关不是可以审判行政机关吗？但是这是一个误解。很明显的行政诉讼中检察机关不是起诉机关，审判机关审理的也不是犯罪行为，刑事违法和行政违法他的性质和处理方法是不同的。在刑事诉讼当中不能完全套用其他法律的规定，如果被告人是检察机关、审判机关自身，问题就更为复杂了。新疆发生过这种事，一个中级法院审判乌鲁木齐铁路运输中级法院，这个审判能进行下去吗？但是如果你把乌鲁木齐铁路运输中级法院当做刑事主体来审判就有问题了，这个问题最后还是反映到中央，最后还是把它纠正了，认为只是法院的领导人员滥用了职权。退一步讲即使可以审理、作出判决，然而对国家机关判处的罚金又怎么样执行呢？这笔罚金从哪里出？尽管国家机关有一定的经费，但是经费是来自国家财政的拨款，犯罪非法所得应该依法予以没收，自然不可能用来交付罚金。国家机关只能用国家拨款来交罚金，但是罚金又要上交国库这等于是自我处罚，这个口袋出这个口袋进，在会计形式上一进一出徒然增加国家机关的负担。如果不用财政拨款从非法所得当中拿，这势必最后会损害国家的最终利益。正是因为把国家机关作为犯罪主体具有不可操作性，因此中国自从1984年公布的海关法确立国家机关可以作为犯罪主体以来，尽管已经发生了多起影响比较大的所谓机关走私案，比如说丹东汽车走私案等等。但是在处理这些案件的时候，都只是追究有关直接责任人员的刑事责任，而没有追究国家机关的刑事责任，这充分说明了把国家机关作为犯罪主体是不现实的。

    第三、追究国家机关的刑事责任会造成严重的恶果。犯罪是反抗现行统治关系和统治秩序最严重的行为，如果一个国家机关被定罪，那么它还算是维护现行统治关系和统治秩序的机器吗？还有继续存在的法理依据吗？还有威信和信心去履行自己的职能吗？他在所谓犯罪行为期间制定的规章条例等等，还能够自然有效吗？特别是法院、监狱这些机关，试问对于一个自身也被定罪的法院的审判，谁还会认为是正义的审判呢？犯罪分子会接受一个本身被定罪的监狱的改造吗？谁可以令人信服的回答这些问题，而不陷于自身荒谬的逻辑呢？

    第四、从国外情况看，即使是最早承认法人犯罪的英国，也没有把国家机关作为犯罪主体。美国明确规定国家机关在环境犯罪上是有豁免权的，美国62年的模范刑法典没有规定国家机关可以作为犯罪主体。在大陆法系的国家当中，目前只有法国在刑法典中规定了法人犯罪。但是他在121—2条中，明确排除了国家机关作为犯罪主体的可能性。据法国最高法院前任院长说，我们是三权分立的国家，行政权和司法权是平行的，法院没有权力判决某一个国家机关犯罪。我也从中得到启发，我们就有这个权吗？这个权是哪里授权的？法院就可以审判行政机关、甚至权力机关甚至是军事机关吗？哪里有根据？仅仅根据刑法典就可以了？全国人民代表大会是我们国家的根本制度，其他的权力机关都产生于人民代表大会，人民代表大会产生一府两院，谁授权法院可以审判别的国家机关？光是刑法这么一提就可以了，这个和宪法的原则是不符合的。所以我不赞成国家机关列为犯罪主体，尽管刑法是这样规定的。

    第二个问题，我认为罚金刑不能没有数额的规定。我国刑法在罚金刑上重大的缺陷，就是对许多挂罚金的罪没有罚金数额的规定。大家知道我们刑法种类将某一个刑种，有的刑种不仅是性质的问题，还有它的度的问题，叫做刑种刑度。我们凡是有期限的刑种，比如说有期徒刑、拘役、管制、剥夺政治权利，都是指明了它的限度的，上限多少、下限多少。连没收财产也指明是没收犯罪分子个人财产的一部分或者全部。但是对罚金就不是如此了，总则52条规定，判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额。这个规定很抽象，到底怎么决定？数额是多少？上限是多少？下限是多少？不清楚。1979年的刑法典当中所有挂罚金的罪没有一个是有数额规定的，这在世界各国刑法里面是绝无仅有的。我们国家的刑事法律什么时候开始有罚金数额规定的呢？是从1991年9月4日全国人大常委会通过的《关于严惩拐卖妇女儿童的决定》还有《严禁卖淫嫖娼的决定》开始的。其中《严禁卖淫嫖娼的决定》中对引诱容留、介绍他人卖淫的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处5千元以下罚金，情节严重的处5年以上有期徒刑并处1万元以下罚金。这是新中国刑事立法上第一次具体规定了罚金的数额，可以说是罚金刑当中的重要标志之一。1993年1月1日全国人大常委会关于惩治偷税、抗税的规定。1993年9月1日通过的关于惩治生产、销售伪劣产品决定等单行刑法当中，明确规定对偷税、抗税、骗税犯罪行为处以偷税、抗税、骗税金额的1倍以上罚金。多少元以上多少元以下我们叫做普通数额制，1倍以上5倍以下，甚至一些是百分之多少这样的数额，这些罚金制度上叫做倍比罚金制。数额罚金制也有叫限额罚金制，倍比罚金制都是罚金的制度。当然在北美一些国家还有日额罚金制，比如说一天要罚你100欧元，判你10个罚金日就相当于罚1000欧元。日额罚金制在北欧国家还是比较通行的，他们为什么采取日额罚金制呢？每天都要到缴纳机关缴纳罚金，这个非常有教育意义。一个人犯罪了以后判他多少日额的罚金，每天交多少，他天天都得反思、奥悔自己犯了罪。

    我们中国也有一些数额制也有一些倍比罚金制，但是过去一些单行刑法，在1997年新刑法典里面删掉了。我们现行的刑法典规定数额主要集中在刑法分则第三章，破坏社会主义市场经济秩序罪的这一章，比如说妨害对公司企业管理秩序罪，破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪里面的条文有数额制。但是对单位判处的罚金，现在只有两个罪对单位处罚金是有数额的，一个是骗购外汇罪，一个是逃汇罪，这两个罪对单位罚金是有数额的，此外一概没有。我们单位犯罪100多个，双罚制也有100多个，但是对单位判处罚金只有两个罪有数额其他的一概没有数额，到底罚多少不知道。为什么是这种现象呢？说到底还是立法者心中无数，不知道规定多少合适。当然有的学者也为立法者做辩护，说这是创造了一种制度，叫做无限额罚金制。在国际上来说没有无限额罚金制，只有我们国家有这种情况有人称之为无限额罚金制。还说了它的优点，便于司法人员根据案情和犯罪人的经济状况确定罚金数额，比较灵活、富有弹性、便于适应各地情况，也不受通货膨胀的影响。当然了如果判的正确这也无可厚非，但是问题是这个看法有以偏盖全之嫌。

    我想还是要了解一下无限额罚金制到底好还是不好，有没有弊端？我认为是有弊端的，而且弊端还比较大。

    一、无限额罚金制违背了罪刑法定的原则。罪刑法定原则要求罪刑法定，罪刑具有明确性。罪刑法定衍生出来一个原则，就是绝对不确定刑禁止。这不仅是刑法理论界普遍接受的，而且是世界通行的立法和司法的原则。绝对不确定的法定刑已经被各国刑事立法、刑事司法摒弃，而我们国家无限额罚金这种说法，就是违反了罪行法定衍生的禁止不确定刑的原则。立法上不对罚金刑决定数额，立法上就是绝对不确定的法定刑。有的学者讲这是立法不足导致的法律短缺，当然司法机关做了弥补，确定了罚金刑的最低数额，一般是一千元，如果是未成年人的罚金刑最低500元，这是司法解释。可是上不封顶，你光说最低没说最高，如果从保障人权来讲，应该把最高可以判多少明确，这是他最关心的。举个例子，武汉市中级法院一审判了两个单位，判了德隆国际战略投资有限公司，新疆德隆集团有限责任公司的罪名是操纵证券交易罪、操纵证券交易价格，判了这两个单位的罚金是每一家50亿。直接责任人员还判处了有期徒刑8年并处罚金40万，还有一个是判处有期徒刑5年零6个月，并处罚金30万。你说对还是不对？合法不合法？谁能说清楚，你法律就没有明文规定，你判了50亿就是判100亿又能怎么样？法律就没有规定这个事情。所以我说这样的规定，除了违背罪刑法定原则，而且你最高刑不确定，不光是刑种还有一个刑度问题，你刑度不确定就是一个问题。另外，这就导致了司法的随意和专横，立法上不规定罚金刑的具体数额，等于赋予了法官最大的自由裁量权，使得人们无法预测自己的行为将要受到的刑罚处罚，法律的预测功能没有得到实现，这是不利于保障人权的。当然我们也可以期待司法者有可能根据罪刑相适应的原则，理性的执行法律，但是更重要的是没有办法防止司法者进行随意的裁量。

    对于无限额的罚金来讲，虽然司法解释规定了最低限额，但是仍然还是无限额，因为你最高是多少没有限制。无论判处多少的罚金，都属于法官自由裁量权的范围，这样做也容易导致关系案、金钱案、人情案的发生，不利于司法公正，而且对于这种司法裁量权的监督也缺乏法律依据。

    再一点无限额罚金这种规定范围广、适用率高，而且多为并处，判了自由刑以后再判一笔罚金，而且这个罚金没有数额规定。容易导致全国不同地区、不同法官对相似案件判决的失衡。对于经济不发达的地区，容易产生罚金刑执行难问题，影响刑法的权威。

    最后，无限额罚金这种方式和世界范围内的罚金刑方式是相违背的，我们还找不到任何的国家说罚金是无限额的。总之这些弊病我认为是应该考虑的。

    罚金的数额当然定不好定，用普通数额定是不好定，特别是现在经济急剧的变化，还有国际的影响，人民币是升值还是贬值，美元是升值还是贬值大家都很关心。在变动过程当中罚金数额如果是定具体数额还是有困难的，但是采取倍比的数额制，根据什么作为基准定几倍以上、几倍以下，这样倍比的罚金制还是可以考虑的。比如说偷税的数额、违法所得的数额、非法销售的数额、非法经营的数额等等总是有标准的，这个是变不了的，也不受通货膨胀的影响，比如说1倍以上5倍以下这个是可以考虑的。在国外也是认为倍比的办法是可取的，我们查了美国和法国的法律，罚金最高数额和最低数额之间相隔有的是5倍、有的是10倍。另外，对单位犯罪判处的罚金，原则上应该比自然人犯同样罪的数额定的高一点。从单位犯罪的社会危害性来看，单位作为一定的社会组织，在社会上具有一定的信誉和威望，利用单位实施犯罪比较容易得逞。而且一旦得逞无论是从犯罪数额上还是造成的社会危害性，都远远大于自然人犯罪。可以适用单位犯罪的刑法立法，在只有罚金刑的情况下，如果对犯罪单位判处罚金数额等同于甚至低于同种罪行自然人的罚金数额显然是不当的，违背了罪责刑相适应的准则。

    第二点理由，单位犯罪对罚金刑的承受能力和感应性上和自然人也不相同。如果对犯罪的自然人判处一定的罚金，能够让他觉得是罪有应得，而且预防他再次实施犯罪的话。那如果对拥有自然人较多的财力雄厚的单位判处同样的罚金，就会让他无关痛痒，甚至觉得罪有所值，起不到罚金刑预防单位犯罪的应有功效。所以单位犯罪罚金应该高于同样犯罪自然人的罚金，是预防单位犯罪目的必须的。

    第三、这种做法目前也是一些国家立法广泛采用，值得我国借鉴。比如说美国联邦刑法典、法国刑法典都是采用这种做法。自然人判的罚金和单位犯罪判的罚金相比单位犯罪罚金要高出几倍，美国是单位犯罪判处的罚金比自然人判处的罚金是高出10倍。比如说自然人犯罪判处10万美元的罚金，那单位犯罪判处的罚金就是100万美元了。法国是高出5倍，这个仅供参考，我们可以根据自己国家的实际情况来看，还是可以定出适当数额的。

    所以说对于没有限额的罚金，看来是不太好，这是我的一个看法。所以单位犯罪里面我认为第二个问题，就是罚金应该有数额规定不能没有数额规定。当然此外问题也有，比如说刑事诉讼法没跟上去，我们单位犯罪刑法讲的是很多了，专著也出了很多本，但是刑事诉讼法对单位犯罪毫无反映。97年刑法典通过之前96年刑事诉讼法修订了一次，最近能不能赶上不知道，但是是在立法里面的。我问了有关专家，说这次刑事诉讼法有没有单位犯罪的规定，谁代表单位出席审判。现在判决书上是首先列出被告单位，然后再列出被告直接责任人，这种形式也不是刑事诉讼法规定的，是司法实践经验不得已作出这种安排。甚至有的单位根本就没有代理人，找不出谁来代理。因为单位的董事长、总经理本身就是直接责任人，他就列为被告了，你不能自己是被告又作为单位代理人出现。但是找别人一个是不了解，再就是不愿意，这都是问题。有的判决书列出单位没有人，有的是不列单位直接责任人看起来不像单位犯罪，但是内容表述是单位犯罪，因为单位没有列对单位也就没有采取任何措施，就是处理单位直接责任人员了事。明明我们刑法规定是双罚制既罚单位也罚直接责任人员，他就只列直接责任人员不列单位，所以最后判决就没有管单位。总之，这方面的问题还很多，刑事诉讼法没有跟上，而且刑事诉讼法还没有这方面的考虑。

    我今天就讲到这里。

提问：党委审判机关能否成为犯罪的主体？

高铭暄：我的意见是不能，法律写的是机关，但是实践当中真正把机关列为单位犯罪也比较少，但是法律就这么定的。我本人在立法过程当中曾经提过意见，我说这个事机关不要列进去，将来不好办。文化大革命当中四人帮下的文件，他绝不是说四人帮红头文件，下的都是中共中央文件、中央政治局文件，做的是什么事情？后来我们清算，清算谁啊？中央讲是总结经验教训，政策上、路线上有一些错误，你只能这么说，绝不能把中央和犯罪联系在一起，犯罪是四人帮在犯罪，是林彪集团、江青反革命集团在犯罪。所以说我们党委也好、审判机关也好，如果是列为犯罪主体，我觉得这个问题是不堪设想的。

提问：盗窃罪单位犯罪问题？

高铭暄：我认为这个问题没有好解决。盗窃罪按照法律规定是没有单位犯罪的，你定单位犯罪就不行了。但是实践当中有这样的情况，一个单位盗窃另外一个单位的财务，特别是生产资料他那里有我这里没有，而且还有先进性的东西，我就把它弄过来，为的是小团体的利益，这个就是盗窃行为。这种情况就是一个难题，定单位犯罪没有法律根据，如果不定罪也是放纵犯罪，此风不可长。在文革之前生产队组织盗取国营单位的财务，比如说很多原材料露天放在那里就给偷了，当时也是犯罪的，但是当时没有单位犯罪的观念、意识。那就要看谁组织、谁倡议、谁为首就定谁，就当普通的盗窃罪来处理。也不能说生产队盗窃国有单位就不犯罪，都是集体盗集体，说家大业大偷点没啥，不能这样说，也是按照盗窃罪来处理。当然是为个人盗窃还是为集体盗窃情节上是有所区别的，但是盗窃的人也有一些人盗窃不为自己，为别人盗窃。你盗窃来了以后非法占有他，至于你给谁是另当别论，但是不影响性质，你还是盗窃。现在单位犯罪没有规定所以最高检察院就出台一个解释，这种情况就是按照直接责任人来进行处理。不过也只能这样说，只有这个办法了，除非法律上修改，将来把盗窃罪的单位犯罪也加进去，这个问题就好解决了，但是目前没有这么做。诈骗也是这样的，开始是确定诈骗没有单位犯罪的，因为诈骗也是传统犯罪。但是后来到了合同诈骗单位犯罪就出来了，金融方面一些诈骗也有单位犯罪，可见这个事情也是要发展的，盗窃未尝不是如此呢？今天的盗窃高明的手段多了，有很多是过去很难想象的，现在也都可以做了。也有考虑将来盗窃罪是不是增加一个盗窃罪的单位犯罪问题，这是未来的事情，我建议的事情，目前没有做到，但是不处理也不行。不处理认为这样是无罪，公对公无所谓，反正都是公家的可以随便偷，实际上公家也不能随便偷，这里面也都有利益独立核算的问题。

提问：单位犯罪是不是必须以单位或者本单位名义实施，是不是主观上必须为单位谋利益？

高铭暄：这个就是说实质上你是替单位做的，不是替个人做的，表现的是单位的意志。在讲实施行为的时候是以单位的名义，这个还是可以站住。是不是为单位牟利这个就有问题了？故意犯罪是为单位牟利，但是现在还有过失犯罪，这就谈不上为单位牟利了，是你失职了。监督工作不到位，应尽的义务没有尽，该做的没有做，这个是属于过失的问题，过失就不好说是为本单位谋利益了。开始有人给单位犯罪下定义加上给单位谋利益，但是过失犯罪不好说是为单位谋利益。我们过失犯罪的单位犯罪也有一些，但不是太多。单位犯罪138个属于故意犯罪是128个，过失犯罪是10个，过失犯罪你说是为本单位谋利益就不好概括了。所以在定义上没有写上为本单位谋利益，主要是考虑到有过失犯罪，如果是故意犯罪的话应该说为本单位谋利益是成立的。

提问：单位犯罪有多个直接责任人员可以划分主犯、从犯吗？

高铭暄：这个最高法院好象做过解释，一般不要分，主犯、从犯的概念是共同犯罪的概念。你把它移植到单位犯罪里面分主犯、从犯，起步是把单位犯罪和共同犯罪混为一谈？所以不鼓励、不提倡单位犯罪里面分主犯、从犯。当然也还是要分清责任人员谁是主要的、谁是配合的，但是不必给他一个名义谁是主犯、谁是从犯。

提问：村里以集体名义骗取国家的退耕还林款，把这个款用于修路，款项达到60多万，如何定性？

高铭暄：我想村里面总是有组织的，集体组织，到底是村委会、村民小组，他用集体的名义骗国家的钱。退耕还林国家给予一定的补助这是应该的，国家有这方面的政策，但是你骗取就不对了。但是问题是如果是普通的诈骗它又没有单位犯罪，所以这就遇到一个难题。所以这个问题在法律上就遇到法律的缺位，跟盗窃是一样的道理。所以处理上你该处理就不好处理，作为单位犯罪处理就没有根据了，这又不是合同诈骗，如果定合同了就另当别论，这个要看看是不是和国家定了合同，如果定了合同了可以说是合同诈骗。如果是金融的，比如说通过银行拨款了，那就看看是不是单位犯罪。如果单位犯罪套不上，这种问题实践当中到底怎么做好，有没有政策指导，钱也不算很小的数字，个人来讲很大了，集体来讲60多万也不是非常大的案子，这个还是要从实际出发，现在来看法律上这是一个难题。你处理按什么处理？按单位犯罪不够，按个人犯罪冤枉。这个问题司法解释又没有，所以我认为这是一个难题，目前还不是很好解决，如何定性要研究。你除非说他是诈骗，如果明确就是几个人倡议做的，你修路也是不行的，用来干什么不是主要的，问题就是主体不好确定。到底是不是单位犯罪，说是单位犯罪  又没有法律规定做支持，所以这个案子不好办，这个问题我也回答不了。

提问：单位犯罪不处罚单位只处罚个人，与犯罪主体承担刑事责任的理论是不是矛盾？

高铭暄：矛盾还是有的，既然是单位犯罪你不处罚单位只处罚个人，就理论来说是有一定的矛盾。但是如果从实际出发法律给这种矛盾指明了一点，因为31条规定了双罚制，除了本法和别的法律明文有规定的，按照那个规定，从这一点来讲也不能说是违法，因为总则是有授权的。所以我们主张一律双罚制不搞单罚制就是因为理论上有矛盾，既然是单位犯罪你单位一点不负责任，只有直接责任人负责任，这个确实是不对的。但是在某种情况下单位又负不了责任，所以就做出了这种不得已的安排。

提问：单位犯罪中犯罪单位被注销了如何追究？

高铭暄：比较难了，要看犯罪单位注销在前还是注销在后，你是犯罪以后注销的还是犯罪前注销的。犯罪前注销的话，这个单位就不存在了，你单位犯罪就不成立了，如果是犯罪之后注销的，仍然要追究的，原则上是如此的。庙不在了但是人还在该追究还是要追究，关键是注销以后单位不存在你判处的单位罚金谁来承担呢？原则上还是原来单位组成人员来承担。这个主要就是看他注销在什么时间，是犯罪前还是犯罪后。

提问：劳动职业介绍中心签订虚假的求职者和用工单位的劳动合同，然后劳动职业介绍中心拿着虚假的劳动合同到国家财政部门领取款项，每份劳动合同领取款项是200块钱，劳动职业介绍中心领取国家补助款项高大几百万。除少部分用于正常开支，大部分被私分、挥霍了。请问应该如何定罪？

高铭暄：劳动职业介绍中心本身是一个民间机构，是自负盈亏的单位。是不是单位我们还要按照标准来说，如果他是合法成立的拥有一定的机构，还能自负盈亏就是说他有责任能力，那他应该算是一个单位。如果这个单位是经过登记、合法批准的，他就是一个单位。单位利用虚假的合同骗国家的钱，是不是也符合我们的合同诈骗罪？这个大家可以研究。利用虚假的合同骗取他人的钱财，这个可以看一下合同诈骗罪的条文。224条是合同诈骗罪，他的条文规定，有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订合同过程中骗取对方的财务，数额较大的处三年以下有期徒刑或者拘役。应该是以虚构单位或者是冒用他人名义签订合同的，或者用虚假的证明做担保的，或者是以小额履行合同或者是不履行合同的方法诱骗当事人继续签订合同的，收受对方预付款或者担保财产以后逃匿的，用其他方法骗取对方当事人的财务。现在他虚假合同不是和国家签订合同，国家不是合同的一方，这个问题就难办。如果把它理解为和国家之间也有邀约和承诺的关系，职业介绍中心是国家劳动部门管的，他约定你没招一个人，解决一个人的就业问题就给你补助200。如果是这样的一个关系，也就是说你这个职业中心和国家有关部门之间是有过口头约定的，那也是合同。合同有书面的，也有口头的，不然的话你怎么约定你解决一个合同我就给你200。这个不知道是哪个部门给他补助款？如果是财政部门的话，这应该也是有约定的。如果是政策性的话，具体来讲政策落实到你单位的话，这个政策不是凭空来的，国家肯定要和你有说法，到底多少怎么约定，你要申请要经过财政部门的许可，这个是不是也可以看作是一个合同关系？你拿虚假的合同来，他给你钱，对方也是受骗，你也是利用合同来骗取，如果这个成立的话也可以定合同诈骗罪。你和劳动者定的合同是甲合同，问题是你和国家怎么约定的，你招一个人定一个合同你拿合同来我这里给你付款，这也是一个口头约定的合同关系。如果有这种约定我认为也是一个合同关系，这个合同关系骗了对方，这个对方是指国家。你和劳动者那一方定的合同是假的，根本就没有，如果是真的你拿钱就合法了，问题是你是虚假的。你拿这个和国家做交易，国家说如果你介绍一个人就业订立合同，我补助你200块钱，我认为这个也是一个约定。这样来说就是利用合同骗了国家的钱，这个合同诈骗就成立了。以前贷款诈骗没有单位犯罪，后来就是银行的一些款项给骗了，贷款诈骗又成立不了，就走了另外一条路就是合同诈骗，这个实际上很多问题是贷款诈骗的转移就构成了合同诈骗，因为你贷款势必要和银行订立合同，所以也是成立的。现在更延伸了，如果你搞虚假文件去贷款，就是骗取国家贷款，这个贷款本来你就不应该贷，现在贷了就是骗取，不要求以非法占有为目的，这就是根据实际情况总结出来的经验。刚才的案子如果这条路走通就是合同诈骗。

提问：李某因为工伤住院治疗，单位同意报销家属陪护的住宿费用每天不超过60块钱，但是声明实报实销，就是真正有陪护每天报销60。实际上李某家属并未陪护虚开发票1.5万元到单位报销，问这个诈骗是否成立？

高铭暄：我认为这个是成立的，但是成立的罪名是什么要看李某的身份是什么了，是李某家属的问题还是李某本人的问题。如果李某是国家工作人员虚开发票冒领单位的钱是一个情况，要看是什么建制的，是国有性质的还是集体性质的，还是一般的公司，这个犯罪肯定是构成。是定贪污还是定职务侵占，还是定诈骗，这个要看他主体的身份，另外还要考虑有没有利用职务上的便利。

提问：某村办集体企业，是采石场有采矿许可证的，通过村民代表会议将该单位承包经营权分别承包给几个村民。2005年11月由于承包人越界采矿被国土资源局对该单位罚款10万元。2006年1月该单位变更为有限责任公司，村委会占30%的股份，原承包人占70%的股份，并且原承包人都成为该公司董事会成员。2006年3月由于该单位继续实施非法采矿被国土部门移交给公安机关侦查。该单位只收取承包费没有对承包者进行管理，成立公司以后仍然未进行管理，并且部分承包者私自将其承包范围转包他人，他人也继续实施非法采矿行为。这个单位是不是构成单位犯罪？我认为构成主要理由是单位疏于管理。

高铭暄：单位是不是有责任？有一条承包不承包原来的单位还是存在的，承包并不是单位的转让，只是把经营权、管理权交给某个人负责，原来的单位仍然是在进行活动。所以如果说破坏采矿的行为是原来承包者、承包公司由于承包人这么做，公司应该说是有责任的。但是你承包出去承包人实际上就使用公司的名义，公司并没有变更，所以承包者做的一些行为还是原来公司的行为。他要搞破坏的话，公司应该负责任。尽管后来有点变化，承包者变成董事了，但是不管怎么改制那个公司仍然存在，只是进行了改建、改制。既然如此对破坏矿产资源法律上是有规定的，法律上单位犯罪里面343条是非法采矿罪，还有一个破坏性采矿罪。所以尽管你承包出去了以后，但是你公司还是存在的。具体情况落实到责任人如何处理还需要具体分析，原则上他以单位的名义这么干，而且是为了单位的利益，就应该成立。

    以上问题回答的对还是不对都是研究性的，我讲的也不是司法解释，最后怎么处理还要听司法机关怎么认定。谢谢大家！