统筹地区个体工商户雇工人身伤害赔偿问题研究
——兼谈对《工伤保险条例》第二条的理解
张连民
【摘要】未列入工伤保险统筹范围的个体工商户的雇工在从事雇佣劳动期间遭受人身伤害，应该提起工伤赔偿还是人身损害赔偿的请求？依据相关法律规定，笔者认为受伤雇工有选择权，以更加充分的维护受伤雇工的合法权利。
【关键词】工伤赔偿 人身损害赔偿 个体工商户 雇工
案例：某火锅店是被告周某以个体工商户形式设立的火锅店。原告赵某是周某雇佣的雇工。2006年10月21日，原告在被告经营场所从事雇佣劳动期间，右手被轧面机造成严重伤残，被立即送往医院住院治疗，12月4日原告出院。经法定鉴定机构鉴定原告构成六级伤残。 2007年7月原告向日照市某基层人民法院提起人身损害赔偿的诉讼请求，请求判令被告周某赔偿住院费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金等共计13余万元。
法院在审理过程中就原告是否构成工伤产生了分歧意见。
一种意见认为原告应该向劳动部门申请工伤鉴定，要求周某设立的个体工商户承担工伤赔偿。这就意味着法院应该做出驳回起诉的裁定。
另一种意见认为，原告作为雇工以作为雇主的周某为被告提起人身损害赔偿的诉讼请求并无不妥，法院应该支持原告的诉讼请求。
笔者同意第二种意见。
我国自2004年1月1日起施行的《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的各类企业、有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的各类企业的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由省、自治区、直辖市人民政府规定。
如何理解此条规定成为解决本案的关键。
本条所规定的“企业”，包括在中国境内的所有形式的企业，按照所有制划分，有国有企业、集体所有制企业、私营企业、外资企业；按照所在地域划分，有城镇企业、乡镇企业、境外企业；按照企业的组织结构划分，有公司、合伙、个人独资企业等。
按照社会保险的普遍性原则，社会组织的各类人员都应当参加工伤保险制度，以保护最广大职工的合法权益。我国的个体工商户在近些年有了很大的发展。截止2004年全国共有个体工商户2460多万家，从业人员超过4900万。个体工商户的发展各地很不平衡，劳动用工制度也很不完善。虽然个体工商户中的工伤风险程度不同，但从社会保险的公平性出发，对这部分人群也需要予以保护。因此，条例规定，有雇工的个体工商户应当参加工伤保险，由雇主为其雇员缴纳工伤保险费。
同时，考虑到我国各地对个体工商户的监管力度、水平参差不齐，条例授权各地省级人民政府根据当地的实际情况，如个体经济的发展状况、本地的财政实力、监管水平等，规定个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，如分几步走、什么时候全面推开；个体工商户的缴费费基如何核定、费率为多少、如何征收等。也就是说，个体工商户是否纳入工伤保险统筹由各省级人民政府根据实际情况逐步纳入。
作为对《工伤保险条例》的回应，2004年1月1日起施行的《山东省贯彻〈工伤保险条例〉试行办法》第二条第二款规定：有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，由各市人民政府根据本地实际制定，报省人民政府批准后施行。
作为统筹地区的各市级人民政府就有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体步骤和实施办法，分别结合各地市实际，提出了贯彻意见。我省绝大部分地市都把个体工商户纳入了工伤保险统筹的范围；菏泽市、烟台市、潍坊市等人民政府提出有雇工的个体工商户参加工伤保险的具体办法和步骤另行制定；日照市人民政府提出有雇工的个体工商户暂不参加工伤保险，待条件成熟后逐步纳入。
那么，对于已经纳入工伤保险统筹的个体工商户，应当为雇工缴纳工伤保险费，雇工享有工伤保险待遇，在发生伤害事故后雇工可要求工伤赔偿并无疑问。问题的关键在于，对于没有纳入工伤保险统筹的个体工商户的雇工，是否只能提起工伤赔偿的请求？能否对雇主提起人身损害赔偿的侵权之诉？
2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。言外之意，依法未参加工伤保险的个体工商户的雇工遭受人身损害可以向雇主直接提起人身损害赔偿之诉。《工伤保险条例》第六十条规定：“用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由劳动保障行政部门责令改正；未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”既然个体工商户在统筹地区没有纳入工伤保险统筹，劳动保障行政部门自然没有“应当参加工伤保险而未参加”之情形，自无“责令改正”之必要。应当参加而“未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”自然不能得出未参加工伤保险的个体工商户的雇工应当“按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的结论。也就不能认为未参加工伤保险的个体工商户的雇工只能提起工伤赔偿的请求。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”可以成为雇工直接向雇主提起人身损害赔偿之诉的法律依据。
笔者认为，在这种情况下，受伤雇工有提起工伤赔偿之诉和人身损害赔偿侵权之诉的选择权，只有这样才能不违背《工伤保险条例》的立法宗旨和对受伤害雇工进行及时、有效救济的初衷，充分维护受伤雇工的合法权益。
未参加工伤保险的个体工商户在事故伤害发生之日起30日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请受伤害雇工方无异议的，或者用人单位未在规定的期限内提出工伤认定申请，受伤害职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日起1年内提出工伤认定申请的，劳动保障行政部门应当作出是否构成工伤的认定结论。对于构成工伤的，告知雇工方按照《工伤保险条例》的规定寻求救济。对于不构成工伤雇工方要求赔偿的，告知其可以向法院直接提起雇主人身损害赔偿的诉讼。
未参加工伤保险的个体工商户在事故伤害发生之后，雇主、雇工双方均没有提起工伤认定的申请，雇工方在法定诉讼时效内以雇主为被告直接向法院提起人身损害赔偿之诉的，法院应该受理。
如何保护劳动者的合法权利关系到和谐社会的稳定和经济的持续发展，也关系我国依法治国的进程。鉴于劳动者相对于用人单位的明显弱势地位，需要相关制度架构和相关法律法规向劳动者权利进行政策性倾斜，国家应该充分利用各种协调机制,促进劳资关系和谐发展。基于以上理由，笔者认为，各级劳动保障部门和人民法院在处理未参加工伤保险的个体工商户中发生的伤害事故时，应在遵循和谐社会这一主题下，本着保护劳动者合法权利和公正、及时的原则处理相关纠纷。
参考资料
1、张逸：《劳资利益关系协调机制探究》，《法制与社会》2007年第1期
2、高新中：《构建和谐劳资关系的有效途径》，《焦作日报》2007年7月5日
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