康芳伟 宋勇
随着我国经济的不断发展，人民生活水平的不断提高，有车簇成为一个庞大的社会群体，且该群体现仍在日益膨胀过程中，车辆已成为人们从事各项社会活动的日常生活用具。近年来，在消费过程中因车辆发生毁损灭失产生纠纷诉诸法院的案件日益增多，依法保护好有车族的财产权益，对法学理论界和司法审判界都是一个很重要的课题。
涉车消费中车辆丢失的民事责任是指，在消费过程中，消费者所驾驶的车辆发生毁损灭失时，民事责任的归属。涉车消费中车辆丢失的民事责任，可能基于经营者与消费者之间的车辆保管关系或消费法律关系中的附随义务等情况产生，本文主要讨论在消费法律关系中，经营者违反附随义务的民事责任。
案例。顾客张某到某宾馆进行消费时将车辆停放在宾馆的停车场，当车辆在停车场丢失后，宾馆是否应当对顾客承担责任？
王先生到酒店住宿将车停在酒店门口。第二天早上王先生发现车左窗玻璃被砸。酒店拒赔。
刘某与妻子一起到歌舞厅跳舞，将自己的凌鹰牌摩托车停放在酒店门前。当晚一同到歌舞厅跳舞的还有他的三位朋友，也都将摩托车停放在那里。在停车时，他们都见到了酒店的保安人员在周围巡逻。当晚１０时４０分左右，刘某与朋友一起离开舞厅时，却发现他停放在门口的摩托车不见了。刘某索赔未果。
消费过程中，消费者的车辆与经营者之间，通常形成以下关系：一是明确约定由经营者保管车辆；二是经营者明确拒绝保管车辆；三是没有约定，如经营者仅指示停车位，经营者目睹消费者将车辆停放在经营场所门口，经营者不知悉消费者有停放车辆的行为等。
上述案例有如下共特点，双方都有一个消费合同关系，就消费者的车辆与经营者之间的关系而言，属没有约定的情形，即都没有对所涉车辆是否承担保管义务进行明确约定，诉讼中很难认定保管关系的成立。但是否车辆毁损后，相关经营者就没有任何民法上的责任了呢？在审判实践中，类似案件应当如何适用法律？
一、附随义务及与相关概念辩析。一般认为，合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务分为主给付义务与从给付义务。所谓主给付义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务。所谓从给付义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。附随义务是指法律没有明文规定，当事人之间亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念和诚信原则，当事人应负担的义务。附随义务的发生，是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展而逐渐产生的。例如，出租车车主应当根据运输合同的性质，履行照顾义务，为其所雇司机投保人身险；技术受让方应当履行相应的协助义务，提供安装设备所必要的物质条件；工程技术人员应当履行相应的保密义务，不得泄露公司开发新产品的秘密等。我国很多学者认为，附随义务与主给付义务的区别有三：（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，可以拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。（3）不履行给付义务，债权人可以解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。关于附随义务与从给付义务的区别，德国学者认为，可以独立以诉请求的义务为从给付义务，也称之为独立的附随义务。不得独立以诉请求的义务为附随义务，也称之为不独立的附随义务。
二、保管车辆的协助义务是经营者应当履行的附随义务。上述案例的法律难点是，消费者在消费过程中，看护好消费者随身携带的物品、交通工具等与消费行为有关联的财物，是否属于经营者的附随义务。
《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”。根据上述法律规定，笔者认为，在消费法律关系中，当消费者与经营者之间，就车辆的保管有明确约定时，经营者应按依法成立的车辆保管合同的约定，履行车辆保管合同中的保管义务。当消费者与经营者之间，就车辆的保管没有明确约定，车辆保管合同不成立时，经营者仅应履行基于消费法律关系所产生的附随义务，即仅应履行消费者车辆保管的协助义务。
但必须注意的是，第一，在认定经营者是否具有某项相应的附随义务时，必须考虑经营者应当履行的附随义务与主给付义务之间，是否具有附随性。所谓附随性，笔者认为可从两个方面来考察。一是消费者的车辆等财产应与消费行为具有密切的关联性。如某人驾车去A商场消费，将车停在B公司门口被盗，则其车辆与去A商场消费的行为没有密切的关联性。二是经营者履行财产保管的协助义务应具有可能性。如经营者不知悉消费者有停放车辆的行为，此时，经营者就不具有履行协助义务的主观可能性。
第二，必须注意保管财产的义务与保管财产的协助义务的区别。保管财产的义务与保管财产的协助义务，是完全不同的两个法律概念。保管关系中保管财产的义务与消费关系中保管财产的协助义务，是内容、性质和责任大小及产生的依据均不同的两种义务。保管关系中保管财产的义务，是合同当事人的约定义务，由合同当事人合意产生，是主给付义务。消费关系中保管财产的协助义务，是合同的附随义务，是根据诚信原则和合同的性质、目的、交易习惯所产生的义务，不是当事人的约定义务。但在这两种义务中，不论违反何种义务造成民事损害的，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”的规定，均应承担民事责任。
三、经营者对消费者车辆保管的协助义务的履行。经营者在履行对消费者车辆保管的协助义务的过程中，应当履行的注意义务，是履行与管理自己的财产为同一注意的义务。故意与过失是民法上过错。关于过失的定义，我国大陆学者与台湾学者有不同的认识。我国大陆学者普遍认为，过失是行为人应当预见而没有预见，或虽然预见但轻信能够避免，最后发生了损害的结果的心理状态。而台湾学者则认为，过失是行为人注意义务的违反，并将注意义务分为善良管理人的注意义务、与管理自己的财产为同一注意的义务、普通人的注意义务。对行为人在民事活动中应当履行何种注意义务，我国有学者认为，在某一民事法律关系中，注意义务人既享有权利又承担义务的，应当履行与管理自己的财产为同一注意的注意义务；注意义务人只享有权利不承担义务的，应当履行善良管理人的注意义务；注意义务人不享有权利只承担义务的，应当履行普通人的注意义务。消费关系中的经营者，享有收取价款的权利和承担提供服务的义务，是既享有权利又承担义务的注意主体，应当履行与管理自己的财产为同一注意的注意义务。车辆保管的协助义务是附随于经营者主给付义务的附随义务，经营者在履行附随义务的过程中，自然应当履行与主给付义务相同的注意义务，即应当履行与管理自己的财产为同一注意的注意义务。在涉车消费车辆丢失的纠纷中，经常有人提出这样的疑问，法律要求经营者怎样履行协助义务？难道凡是看见有人开走车辆，经营者都应当上去询问吗？经营者有干涉别人开车的权利或义务吗？对此疑问，用大陆学者的过失理论很难回答这个问题，但用台湾学者的注意理论却很好回答，难道别人非法开走或毁损你自己的车，你都无任何异议吗？
经营者履行车辆保管的协助义务的地域，不应仅限于经营者的经营场所，还应包括经营场所基于相邻权所涉及的地域范围及其他可以履行协助义务的空间范围。经营者履行车辆保管的协助义务的地域，是否包括经营场所的门口，也是类似纠纷经常争议的一个问题。笔者认为，对有关行政管理部门未予干预的条件下，消费者将车辆停放于经营者允许的门口或附近，或经营者安排消费者停车于该位置，是众所周知的社会事实。该事实说明经营者利用了基于经营场所的相邻关系所产生的民事利益。在享有该民事利益的地域范围内，经营者应当依法承担相应义务。
四、附随义务的举证责任及责任承担。虽然合同义务包括给付义务和附随义务，但尽管如此，笔者认为，附随义务的违反，当事人承担的不是违约责任，而是侵权责任。因为附随义务虽为合同义务，但它不是合同当事人的约定义务，而是依一般交易观念和诚信原则所产生的义务，故其实质是法定义务。对法定义务的违反，产生的是侵权责任。在侵权诉讼中，举证责任一般应由受害人承担，特殊的侵权责任在诉讼中的举证责任则由加害人承担。一般的侵权责任侵权人违反的是不作为的义务，而附随义务是一种作为的义务，故其是一种特殊的侵权责任，举证责任应由应当履行作为义务的人承担。经营者是相应的附随义务的履行人，因此，经营者应当承担已经履行了相应的附随义务的举证责任。
经营者违反协助义务应承担多大的民事责任，应由人民法院结合案件实际依法予以酌定。笔者认为，当经营者违反车辆保管的协助义务时，承担30%的民事责任较为合理。一方面是因为，消费双方此时没有车辆保管关系，车辆的保管义务并未发生转移，车辆安全的主要保护人仍是消费者。另一方面是因为，作为侵权责任，通常侵权责任的大小，应与侵权人主观上的过错程度相当，即有多大的过错就承担多大的责任。而违反附随义务的侵权责任，是一种特殊的侵权责任，与普通的侵权责任有所不同，其责任应低于普通的侵权责任。故笔者认为，经营者违反车辆保管的协助义务承担的民事责任，四六开太重，二八开嫌轻，三七开较为合理。
（作者分别系：重庆市第一中级人民法院副院长、审判长，地址：重庆市解放西路152号，邮编：400012）
属没有约定的情形，即都没有对所涉车辆是否承担保管义务进行明确约定，诉讼中很难认定保管关系的成立。但是否车辆毁损后，相关经营者就没有任何民法上的责任了呢？在审判实践中，类似案件应当如何适用法律？
一、附随义务及与相关概念辩析。一般认为，合同义务包括给付义务和附随义务。给付义务分为主给付义务与从给付义务。所谓主给付义务，是指合同关系所固有必备，并用以决定合同类型的基本义务。所谓从给付义务，是不具有独立的意义，仅具有辅助主给付义务的功能，其存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足的义务。附随义务是指法律没有明文规定，当事人之间亦无明确约定，但为维护对方当事人的利益，并依社会的一般交易观念和诚信原则，当事人应负担的义务。附随义务的发生，是以诚实信用原则为依据，随着合同关系的发展而逐渐产生的。例如，出租车车主应当根据运输合同的性质，履行照顾义务，为其所雇司机投保人身险；技术受让方应当履行相应的协助义务，提供安装设备所必要的物质条件；工程技术人员应当履行相应的保密义务，不得泄露公司开发新产品的秘密等。我国很多学者认为，附随义务与主给付义务的区别有三：（1）主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的，它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，可以拒绝自己的给付。附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。（3）不履行给付义务，债权人可以解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。关于附随义务与从给付义务的区别，德国学者认为，可以独立以诉请求的义务为从给付义务，也称之为独立的附随义务。不得独立以诉请求的义务为附随义务，也称之为不独立的附随义务。
二、保管车辆的协助义务是经营者应当履行的附随义务。上述案例的法律难点是，消费者在消费过程中，看护好消费者随身携带的物品、交通工具等与消费行为有关联的财物，是否属于经营者的附随义务。
《中华人民共和国合同法》第六十条第二款规定：“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。《中华人民共和国消费者权益保护法》第七条规定：“消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求”。根据上述法律规定，笔者认为，在消费法律关系中，当消费者与经营者之间，就车辆的保管有明确约定时，经营者应按依法成立的车辆保管合同的约定，履行车辆保管合同中的保管义务。当消费者与经营者之间，就车辆的保管没有明确约定，车辆保管合同不成立时，经营者仅应履行基于消费法律关系所产生的附随义务，即仅应履行消费者车辆保管的协助义务。
但必须注意的是，第一，在认定经营者是否具有某项相应的附随义务时，必须考虑经营者应当履行的附随义务与主给付义务之间，是否具有附随性。所谓附随性，笔者认为可从两个方面来考察。一是消费者的车辆等财产应与消费行为具有密切的关联性。如某人驾车去A商场消费，将车停在B公司门口被盗，则其车辆与去A商场消费的行为没有密切的关联性。二是经营者履行财产保管的协助义务应具有可能性。如经营者不知悉消费者有停放车辆的行为，此时，经营者就不具有履行协助义务的主观可能性。
第二，必须注意保管财产的义务与保管财产的协助义务的区别。保管财产的义务与保管财产的协助义务，是完全不同的两个法律概念。保管关系中保管财产的义务与消费关系中保管财产的协助义务，是内容、性质和责任大小及产生的依据均不同的两种义务。保管关系中保管财产的义务，是合同当事人的约定义务，由合同当事人合意产生，是主给付义务。消费关系中保管财产的协助义务，是合同的附随义务，是根据诚信原则和合同的性质、目的、交易习惯所产生的义务，不是当事人的约定义务。但在这两种义务中，不论违反何种义务造成民事损害的，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”的规定，均应承担民事责任。
三、经营者对消费者车辆保管的协助义务的履行。经营者在履行对消费者车辆保管的协助义务的过程中，应当履行的注意义务，是履行与管理自己的财产为同一注意的义务。故意与过失是民法上过错。关于过失的定义，我国大陆学者与台湾学者有不同的认识。我国大陆学者普遍认为，过失是行为人应当预见而没有预见，或虽然预见但轻信能够避免，最后发生了损害的结果的心理状态。而台湾学者则认为，过失是行为人注意义务的违反，并将注意义务分为善良管理人的注意义务、与管理自己的财产为同一注意的义务、普通人的注意义务。对行为人在民事活动中应当履行何种注意义务，我国有学者认为，在某一民事法律关系中，注意义务人既享有权利又承担义务的，应当履行与管理自己的财产为同一注意的注意义务；注意义务人只享有权利不承担义务的，应当履行善良管理人的注意义务；注意义务人不享有权利只承担义务的，应当履行普通人的注意义务。消费关系中的经营者，享有收取价款的权利和承担提供服务的义务，是既享有权利又承担义务的注意主体，应当履行与管理自己的财产为同一注意的注意义务。车辆保管的协助义务是附随于经营者主给付义务的附随义务，经营者在履行附随义务的过程中，自然应当履行与主给付义务相同的注意义务，即应当履行与管理自己的财产为同一注意的注意义务。在涉车消费车辆丢失的纠纷中，经常有人提出这样的疑问，法律要求经营者怎样履行协助义务？难道凡是看见有人开走车辆，经营者都应当上去询问吗？经营者有干涉别人开车的权利或义务吗？对此疑问，用大陆学者的过失理论很难回答这个问题，但用台湾学者的注意理论却很好回答，难道别人非法开走或毁损你自己的车，你都无任何异议吗？
经营者履行车辆保管的协助义务的地域，不应仅限于经营者的经营场所，还应包括经营场所基于相邻权所涉及的地域范围及其他可以履行协助义务的空间范围。经营者履行车辆保管的协助义务的地域，是否包括经营场所的门口，也是类似纠纷经常争议的一个问题。笔者认为，对有关行政管理部门未予干预的条件下，消费者将车辆停放于经营者允许的门口或附近，或经营者安排消费者停车于该位置，是众所周知的社会事实。该事实说明经营者利用了基于经营场所的相邻关系所产生的民事利益。在享有该民事利益的地域范围内，经营者应当依法承担相应义务。
四、附随义务的举证责任及责任承担。虽然合同义务包括给付义务和附随义务，但尽管如此，笔者认为，附随义务的违反，当事人承担的不是违约责任，而是侵权责任。因为附随义务虽为合同义务，但它不是合同当事人的约定义务，而是依一般交易观念和诚信原则所产生的义务，故其实质是法定义务。对法定义务的违反，产生的是侵权责任。在侵权诉讼中，举证责任一般应由受害人承担，特殊的侵权责任在诉讼中的举证责任则由加害人承担。一般的侵权责任侵权人违反的是不作为的义务，而附随义务是一种作为的义务，故其是一种特殊的侵权责任，举证责任应由应当履行作为义务的人承担。经营者是相应的附随义务的履行人，因此，经营者应当承担已经履行了相应的附随义务的举证责任。
经营者违反协助义务应承担多大的民事责任，应由人民法院结合案件实际依法予以酌定。笔者认为，当经营者违反车辆保管的协助义务时，承担30%的民事责任较为合理。一方面是因为，消费双方此时没有车辆保管关系，车辆的保管义务并未发生转移，车辆安全的主要保护人仍是消费者。另一方面是因为，作为侵权责任，通常侵权责任的大小，应与侵权人主观上的过错程度相当，即有多大的过错就承担多大的责任。而违反附随义务的侵权责任，是一种特殊的侵权责任，与普通的侵权责任有所不同，其责任应低于普通的侵权责任。故笔者认为，经营者违反车辆保管的协助义务承担的民事责任，四六开太重，二八开嫌轻，三七开较为合理。
